中美婚姻法簡介對比研究

張　巖

湖南大學，湖南　長沙　410082

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中美婚姻法簡介對比研究

張巖

湖南大學，湖南長沙410082

摘要：法律的簡介部分是對法律的一種高度的概括和介紹。一國的某項法律制度如何，可以在其簡介中略見一斑。中美婚姻法的簡介在介紹方式、突出重點、行文特色等方面均有不同，這與法律制度本身的不同特點有密切關系。通過對比差異發現，美國婚姻法在對有爭議問題的態度、理論和實踐的關系界定、實證研究的應用、立法前瞻性等方面均具有借鑒意義。

關鍵詞：婚姻法；中美；簡介；對比

法律的簡介部分是對法律的一種高度的概括和介紹。一國的某項法律制度如何，可以在其簡介中略見一斑。簡介的介紹方式、突出重點、行文特色等往往與法律制度本身的特點有密切關系。基于此，筆者從簡介的角度出發對中美兩國婚姻法律制度進行對比。然而，我國婚姻法并沒有簡介部分，因此選取中國婚姻法教科書《婚姻與繼承法學》(巫昌禎，中國政法大學出版社第五版)的前兩章與美國婚姻法簡介作對比，以期發現一些有價值的差異，從中反思，并吸取美國經驗，為完善我國婚姻法研究貢獻力量。

一、內容上的差異

(一)家庭的構成要素的界定是否明確

在美國家庭法的簡介中，對家庭的構成要素的介紹采用的引人思考式。開頭第一段即提出了問題：“What constitutes a family?”緊接著列舉幾種情況：單親家庭、無子夫妻、沒有孩子的未婚伴侶等等。人們對家庭的構成要素持有異議，然后簡介卻沒有給出一個明確的界定，給公眾自由思考的空間。

在我國婚姻法教科書中，對家庭的構成要素的介紹采用的是明確列舉式。在教科書中，明確寫明家庭是由一定范圍的親屬組成的生活單位。這些親屬包括夫妻、父母子女、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女、兄弟姐妹。我國教科書直接向讀者灌輸法律已經確定的家庭關系，使人“先入為主”，難以進一步思考。

(二)婚姻法的形式與社會現實的差距是否提及

在美國家庭法的簡介中，提及了家庭法所認可的關系與人們事實上采用的生活方式之間的差距。人們在一定程度上生活在法律提供的框架之內(如結婚)，但有時候也想要忽略法律、改變法律、破壞法律、從而過上渴望的生活。簡介指出，在過去的十年里，家庭法的形式與社會實質之間的間隔大大增加，如未婚同居、同性夫妻、跨國婚姻等。美國家庭法看到了法律形式與社會現實的差距，使法律能夠緊跟出現的社會問題并試圖加以解決。

在我國婚姻法教科書中，只單純的介紹了婚姻法的理論上的概念、歷史發展、制度概述等，對我國現實出現的問題完全沒有提及。事實上，我國現階段也出現了很多同性戀、婚外生育、代孕等現象。這樣一來，勢必導致學術的滯后性和封閉性，不利于推進我國婚姻法的立法進程。

(三)法的形式的重要性是否探討

在美國家庭法的簡介中，對于法的形式的重要性的探討篇幅較大。首先提出是否可以降低法定形式的重要性的問題；其次，討論如果不講求法定形式，講求實質家庭關系會帶來哪些苦難、問題。如：立法上，可能帶來州立法者如何界定親密關系的范圍的問題；司法上，是否已經準備好配套制度；社會上，是否會因此失去塑造和傳播普適價值的有效途徑等。

而在我國的簡介中，對社會問題和社會呼聲不加探討，只從介紹婚姻法制度本身出發。這可能與我國言論自由的保護力度不夠和我國的傳統婚姻觀念有關，我國從群婚制到對偶婚制到現在的一夫一妻制，一夫一妻制度已經深入人心，人們將已有的制度看作是一種理性的實至名歸，不會胡亂的加以“質疑”。實際上，沒有爭鳴，就難有反思，更難有及時的普適正義。

(四)是否聯系實踐

美國家庭法的簡介提醒讀者，在閱讀案例書和家庭法的案例、材料時，應注意其中的五個趨勢，以便更好地理解家庭法的法域。即：公序向私序的變遷(the movement from public to private ordering)；憲法賦予聯邦政府的角色范圍不斷擴大(the expanding role of the federal government through constitutional law)；對于公平正義的保證更為廣泛(the broadened commitment to equality)；居住在不同國家或持有不同國籍的跨國家庭事務迅速增加(the burgeoning number of transnational issues presented by families whose members live or hold citizenship in more than one country)；從調解仲裁轉變為協商離婚的程序性改革日益增多(a growing number of procedural innovations ranging from mediation and arbitration to collaborative divorce)。趨勢的介紹能為民眾認識這個法域將來的發展方向奠定基礎，美國是判例法國家，注重在判例等司法實踐中來更好的詮釋婚姻法有其制度淵源。

在我國婚姻法教科書中，對于司法實踐的內容并沒有提及。當然這與我國是非判例法國家有關聯，但我個人認為，教科書不等同于法，法的簡介也不等同于法，兩者的目的都在于更好的介紹和詮釋一部法律，倘若借助實踐現狀能讓公眾更好的理解和學習一部法律，思考其現狀和未來方向，何樂而不為呢？

(五)法律的立足點不同

美國家庭法的簡介注重對社會上新出現、有爭議的問題的探討。家庭法立足于當下的社會現實，通過對社會上有關家庭問題的探討，引人深思，引發對未來趨勢的探討和認識。

我國婚姻法扎根歷史，強調對婚姻制度的來源的介紹，對制度變遷的梳理，強調從歷史中總結發展規律，分析制度變遷的原因，更好地服務當下。

二、行文上的差異

(一)內在推導性和形式規范性的差異

美國家庭法簡介注重用數據來呈現問題，分析問題，最后得出結論。在家庭法簡介中，在離婚率的問題上，美國發現即使離婚率大體上在上升，但從1979年到2005年，離婚率從22.8/1000下降到16.7/1000，而分析原因發現，女性的受教育程度對此有影響。為了證明確有影響，對受教育程度分別為高中和大學的結婚女性進行研究發現，1975-1979年，29%的大學學歷的女性在婚后十年內離婚；35%的高中學歷女性離婚。而1990-1994年，16.5%的大學學歷女性在婚后十年內離婚；38%的高中學歷女生離婚。因此，美國得出結論，美國正成為一個婚姻分離、不平等的國家。美國在對家庭法的研究上，注重用數據進行推導，科學的證明其得出的結論，注重內在推導性。

我國的婚姻法教材一般采用平鋪直敘的方式，喜歡用“一、”、“(一)”、“1.”、“(1)”等表明陳述的層次、順序，不強調內在推導性，強調形式上的規范性。

(二)是否引用實例的差異

美國家庭法簡介注重用例子來引出問題，說明問題，如引用“Governor Mike Huckabee of Arkansas and his wife Janet”的契約婚姻，而引出契約婚姻，由此可能進行一些探討。

我國婚姻法教材注重引用具體法律條文來解釋說明其闡述的問題。如闡述國民黨親屬編的婚姻立法具有濃厚的封建色彩時，引用其第974條、981條、990條規定“未成年人訂婚、結婚、應得法定代理人同意。否則，婚約即屬無效，婚姻亦得依法定代理人之請求而撤銷”證明親屬編公開肯定了父母、家長對子女的主婚權。

三、中美婚姻法簡介差異分析及美國家庭法的借鑒意義

(一)對有爭議問題的態度不同，應持更加開放態度

美國家庭法強調對爭議問題持開放態度，對敏感問題、社會問題不加以避諱，而從觀念上認為應將有爭議問題拿出討論，以便解決；我國婚姻法強調法的權威性、強制性和穩定性，對于有些敏感問題避而遠之，留給司法機關去解決。我認為，我國婚姻法對于社會上發生的有爭議、敏感的問題不能視而不見，法律應成為解決社會問題的普適準則。

(二)對實踐和理論的關系界定不同，應將理論和實踐聯動思考

美國家庭法在介紹理論時引用實踐中的事實，更好的說明理論；理論的闡述又是為了解決實踐中發生的問題，二者相輔相成；我國婚姻法將理論和實踐分隔開來，婚姻法教科書也似乎只是理論的“顯示器”，而實踐只在專著和課題研究中比較多。我國婚姻法的教材乃至婚姻法學在今后的發展過程中，應當多注意和實踐結合，形成理論與實踐的聯動思考。

(三)法的實證研究發達程度不同，應提高實證研究水平

美國的家庭法的實證研究起步較早，在法學研究中經常運用實證的研究方法解決理論上一直以來的爭議問題。事實上，實證研究方法在婚姻家庭法領域的運用一方面使得一直以來在理論上爭論不休的問題可以用比較科學的方法得出相對科學的結論；另一方面可以在小范圍內對一些特殊的關系進行試點，防止未經科學論證的婚姻法改革引起整個社會的動亂；而我國婚姻法的實證研究起步較晚，缺乏既熟知婚姻法又熟知統計學的交叉性人才。

(四)法律的立足點不同，法律應更具前瞻性

美國家庭法緊跟時代發展趨勢，對社會中出現的問題及時討論，立足當下，考慮未來；我國婚姻法強調法的傳承和繼承性，強調中國特色社會主義法律體系的形成，我國的立法應在傳承的基礎上更具前瞻性，目光放長遠。

[參考文獻]

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作者簡介：張巖(1994-)，女，滿族，湖南長沙人，湖南大學，本科在讀，研究方向：法學。

中圖分類號：C913.13；B82-052

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0077-02