建筑工程領域的勞動關系辨析

吉　明

貴州財經大學文法學院，貴州　貴陽　520004

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建筑工程領域的勞動關系辨析

吉明

貴州財經大學文法學院，貴州貴陽520004

摘要：目前，在建筑領域非法發包、轉包工程相當普遍，當實際的承包人(包工頭)不具備用工主體資格時，其招用的勞動者與違法發包人(建筑企業)之間是否成立勞動關系觀點不一，盡管有人社部和最高人民法院的多個法律文件，但實踐中仍然爭議較大。本文從勞動關系的特征出發，對該問題相關爭議進行梳理，力圖探尋相關法律規定的正確理解。

關鍵詞：勞動關系；建筑企業；農民工

中國的建筑市場層層轉包、分包的現象十分普遍。究其原因大致有二，一是承包單位為了減少管理成本，將建設工程轉包或分包給大大小小的實際施工人(包工頭)，從而達到提高經營利潤，減少人力資源成本的目的；二是由于建筑工程實際并不是承包單位的工程，實際施工人才是建筑工程的實際承攬人。形式上的承包單位并非實際的承包人，承包單位(建筑企業)只收取固定的所謂管理費(掛靠費)，其余施工事宜由實際施工人負責。因而現實中，建筑工程施工的普遍方式是由承包工程的建筑公司把工程發包給包工頭。包工頭負責具體工程的管理、施工以及人員招聘。一般情況下工人平時只能領取一定的生活費，全部工資須等包工頭與企業結算，并得到承包款后才能領到。建筑公司不會干預包工頭的人員招用和管理，不會與包工頭招聘的工人簽訂勞動合同，也不會為其繳納社會保險。對于建設領域的農民工與承包人(建筑公司)法律關系問題，一直是理論界與實務界爭議的話題。下面對于不同的觀點分別闡述。

一、肯定說的觀點和主要法律依據

肯定說認為建筑公司與農民工之間應認定為勞動關系。理由的主要依據是《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)的規定“四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”肯定說的觀點認為這里“用工主體責任”就應當理解為是用人單位的法律責任。(勞社部發[2005]12號)文件是勞動行政與民事糾紛中普遍引用的法律規定，也曾是司法實踐中法官裁判的主要法律依據。

肯定說的另一法律依據為《最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源社會保障部、公安部關于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》(人社部發〔2014〕100號)，該通知賦予了人力資源社會保障部門對于違法分包、轉包單位進行行政處罰的權利。持肯定說觀點的學者認為根據該通知，顯然只有在認為發包企業與這些勞動者建立勞動關系的前提下，責令發包方支付工資的行為才能成為行政主體的合法行政行為，即對建筑企業限期整改指令書或行政處罰決定書才合法，也就間接認定了建筑公司與農民工之間應認定為勞動關系。

二、否定說的觀點及主要法律依據

否定說認為建筑企業與包工頭招用的工人之間不存在勞動關系。否定說的主要理由為：1、勞動合同也是合同的一種，既然是合同就應當遵守合同簽訂的規則。簽訂合同的意思表示和雙方的合意是合同成立的必要條件。在建筑企業與農民工沒有簽訂勞動合同合意的情況下，強行認定雙方存在勞動關系，不符合實事求是原則，違反了勞動合同法中的自愿原則，也不符合合同的基本原理，是對當事人意思自治原則的踐踏，對私人權利的侵犯。2、如果認定建筑企業與包工頭招用的農民工之間存在勞動關系的話，那么實際雇傭農民工并從建設工程中獲取巨大商業利益的包工頭反而不需要再承擔勞動法上的法律責任，這種處理方式顯然不符合法律所倡導的公平原則。同時還帶來了新的法律問題，建筑企業和包工頭是勞動關系還是雇傭關系？3、《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)該通知中使用的概念是“用工主體”而非“用人單位”，而且這里的法律責任是直接責任、替代責任還是補充責任？從(勞社部發[2005]12號)并不能推斷出來，直接認定建筑企業與包工頭招用的工人之間存在勞動關系缺乏直接的法律依據。

否定說的主要法律依據為最高人民法院2011年《全國民事審判工作會議紀要》59條的規定，“59、建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。”以及《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》(人社部發〔2014〕103號文件)。應當注意到，從2008年勞動合同法出臺后，到最高人民法院2011年《全國民事審判工作會議紀要》59條的規定，最高人民法院傾向觀點認為對于建筑企業與包工頭招用的工人之間不存在勞動關系，代表了最高人民法院對于(勞社部發[2005]12號)文件的修正，也代表了最高司法機關對于勞動關系法律認定的顯著變化，從中也反應了近年來隨著中國經濟的高速發展其勞動關系也今非昔比。

三、評析

根據現有的法律規定，筆者更傾向于否定說，理由如下：

(一)勞動關系是從民法的雇傭關系演變而來，勞動關系的主要特征：法律性質方面，勞動關系兩個主體之間并不是平等主體之間的權利義務關系，用人單位對勞動者有管理的權利，勞動者應服從用人單位的管理，遵守用人單位的規章制度，這也是勞動法律關系與民事法律關系的本質區別；待遇方面，與雇傭關系不同，勞動者一方除獲得工資報酬外，還有享有社會保險、福利待遇，且工資不得低于當地最低工資和企業集體合同的標準；工作時間方面，勞動關系中對勞動者(非全日制用工除外)要求遵守用人單位的規章制度和作息時間；每天工作時間不得超過8小時，每周不超過40小時的工時制度，享有國家規定的節假日和帶薪年休假等；民主權利方面，作為勞動關系中的職工，有權通過職工(代表)大會、平等協商、職工董事、職工監事等途徑參與企事業單位的民主管理。農民工由包工頭自行招用，與建筑企業間沒有建立勞動合同的合意，農民工不受建筑企業規章制度的約束，工作時間也不遵守建筑企業的作息時間，其工資也是由包工頭支付，綜合考量其屬性，不符合勞動關系的法律特征。

司法實踐中，以該理由判決不支持勞動關系的數量較多。如上海第一中級人民法院(2014)滬一中民三(民)終字第1436號判決中”法院認為，金某由甲公司招聘和錄用，金某到中國某工程技術有限公司工地上工作是受甲公司委派，金某并非該上海分公司招用管理，其是接受甲公司的安排與管理。金某與該上海分公司沒有協商一致建立勞動關系的意思表示，雙方沒有人身依附性，故雙方之間不存在勞動關系。對于該上海分公司將工程非法轉包給甲公司應當承擔的法律責任不是勞動法上的責任，其民事責任乃至行政責任不是其承當用人單位責任的充分條件。

(二)如何肯定說成立的話，就免除了直接招用勞動者的用工組織或自然人的法律責任，將有關責任轉移至建筑施工企業，既對直接用工行為的法律后果追究不到位，也不利于保護勞動者的權益。用工組織或自然人沒有用工資格卻招用勞動者，違法性明顯，理應受到法律追究；應該受到法律追究卻沒有追究其法律責任，顯然縮小了責任主體范圍，實際上并不有利于保護勞動者的合法權益。

(三)勞動者的民事權益有法律救濟渠道?！秳趧雍贤ā返?4條規定：“個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任?！苯ㄖ髽I雖然與農民工不存在勞動關系，但由于是違法的分包或轉包，根據勞動合同法的規定建筑企業要承擔連帶賠償責任，即建筑企業對農民工承擔替代責任。訴訟程序中，農民工可以單獨起訴包工頭，也可以將建筑企業和包工頭列為共同被告。當然，由于建筑企業與包工頭招用的農民工之間不存在勞動關系，如果建筑公司承擔了替代責任的話可以向包工頭進行追償。

(四)農民工的工傷問題有法律救濟渠道。通常，存在勞動關系是單位承擔工傷保險責任的前提。但是在建筑施工領域，違法分包或者轉包現象普遍存在，而法律一時又難以杜絕。發包單位將工程轉包，降低管理及用工成本，享受經營利益；勞動者提供勞動，卻承擔全部的用工風險；發包單位和勞動者之間，權利義務嚴重失衡，出現了用工主體責任與勞動關系的分離。因此，《勞動合同法》和《工傷保險條例》對此已經予以明確規定，雖然建筑企業與農名工之間沒有勞動關系，但仍然要按照工傷的標準向農民工給予賠償。利用立法手段，規定具備用工主體資格的轉包或者分包單位承擔用工主體責任，對勞動者權益予以傾斜保護，在勞動者和發包單位之間實現利益再平衡。

當然，建筑行業對勞動關系的認定還要注意一個問題，即包工頭本身是建筑企業的員工。實踐中，建筑企業經常采用內部承包的方式進行項目管理，將某一建筑項目承包給企業的某一員工。承包的員工負責項目的具體管理甚至籌集項目建設的資金。在這種情況下，由于承包人本身屬于建筑企業，雙方之間的內部承包關系不能對抗外部關系。承包人招用的人員應當認定為與建筑企業建立了勞動關系，建筑企業需承擔勞動法上用人單位的責任。

四、結語

綜上所述，筆者建議對建筑領域相關勞動關系確認的問題要納入到國家治理體系的視野中來考量，要作為全面深化改革工作中的一個難點來進行突破。要充分考慮并平衡建筑企業、實際施工人、農民工三方的權利義務關系。既要有效保護農民工的合法權益，又要防止實踐中勞動關系認定的泛化。當然，這需要人社部門、建筑部門和仲裁司法部門的同向發力和協調配合才能順利解決。

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作者簡介：吉明(1974-)，男，漢族，貴州貴陽人，研究生，貴州財經大學文法學院講師。

中圖分類號：D920.5；D922.5

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0097-02