加強PPP中社會資本方的立法界定

程楠 張奕 史源 金琪琪

加強PPP中社會資本方的立法界定

程楠 張奕 史源 金琪琪

PPP指政府與社會資本以合資組建公司的形式開展合作，收益共享、風(fēng)險共擔(dān)、提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的一種方式，可以通過多渠道、多形式的融資方式實現(xiàn)風(fēng)險合理分配機制，有效降低政府的資金壓力，化解政府債務(wù)風(fēng)險。推廣PPP模式作為一項重要舉措正對我國供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革產(chǎn)生積極的牽引作用。

2015年5月4日的國務(wù)院常務(wù)會議精神和《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)2016年推進(jìn)簡政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)改革工作要點的通知》均強調(diào)了放寬準(zhǔn)入、讓民間資本投資“有門”，問題在于如何從立法上解決上述問題？依據(jù)王守清教授提出PPP相關(guān)的五維模型和宏觀、中觀、微觀的三個層面的劃分來看，建議立法對社會資本方中不同性質(zhì)企業(yè)參與PPP項目給予不同的規(guī)定和細(xì)分。

目前，我國有關(guān)PPP社會資本方的界定主要集中在如下三個文件中：《政府和社會資本合作模式操作指南》“本指南所稱社會資本是指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)”；《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》“政府和社會資本合作模式可以有效打破社會資本進(jìn)入公共服務(wù)領(lǐng)域的各種不合理限制，鼓勵國有控股企業(yè)、民營企業(yè)、混合所有制企業(yè)等各類型企業(yè)積極參與提供公共服務(wù)，給予中小企業(yè)更多參與機會”；六部委聯(lián)合發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》“本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織”。

從上述文件來看，社會資本方的適格主體較多，并沒有局限于民營企業(yè)，但如此寬泛的外延設(shè)計顯然存在諸多問題。

第一，國有企業(yè)和地方政府的融資平臺公司可以以社會資本方的身份參與PPP項目，將不利于供給側(cè)改革目標(biāo)的最終實現(xiàn)。相對于民營企業(yè)而言，國企、央企具有國家及相關(guān)政府支持，天然具備資金、信息等多方面的優(yōu)勢，而PPP的推廣基于“由國家政策驅(qū)動”自上而下的一個過程，這種運動式的推廣方式也造成了政府熱、社會資本冷，國企央企熱、民營企業(yè)冷的局面，造成央企和國企成為社會資本方的主角，有意愿參與的民營企業(yè)僅扮演國企、央企的配角。此種國企、央企作為主要的社會資本方的簽約大潮，是否符合推廣PPP模式的初衷，或者說是否符合供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的目標(biāo)，有待商榷和驗證。從過往的經(jīng)驗來看，將存在一定偏差：國家希望通過推行PPP模式有效化解政府債務(wù)的風(fēng)險的目標(biāo)，但以國企、央企為主的格局最終使政府債務(wù)轉(zhuǎn)化為國企債、央企債，國家仍然是風(fēng)險責(zé)任的最終承擔(dān)者；國家希望通過推行PPP模式實現(xiàn)改革公共服務(wù)供給機制，實現(xiàn)有效合理的預(yù)算控制、引進(jìn)高效科學(xué)的管理模式的目標(biāo)，但國企、央企方的管理模式并無優(yōu)勢，從過往的改革經(jīng)驗看民營企業(yè)在管理和運營等方面的能力來源于充分的市場競爭，天然的比處于優(yōu)勢和壟斷地位的央企、國企更符合市場需要。

第二，雖然上述文件表明外資企業(yè)是社會資本方的適格主體，但外資企業(yè)的實際參與受到政府采購法的限制。根據(jù)《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》及《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》的規(guī)定得知，PPP從行為性質(zhì)上界定為政府采購行為，須符合《政府采購法》規(guī)定。《政府采購法》第十條明確規(guī)定外資企業(yè)不是政府采購中的適格主體。從法律位階的角度來看，《政府采購法》是法律，按照立法法的規(guī)定，應(yīng)適用效力層級高的規(guī)定。因此，如果國家鼓勵外資投資范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)需要推行PPP合作模式，必然面臨著是否可以將外資企業(yè)作為合格項目投資者的問題。該內(nèi)容不進(jìn)行立法方式的調(diào)整和完善必然會使相關(guān)項目推行陷入僵局。

有觀點認(rèn)為，對社會資本方不應(yīng)做太多限制性的規(guī)定，但在我國民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)實力明顯不足的情況下，現(xiàn)有貌似公平的規(guī)定，實際上存在著“玻璃門”“限制門”“彈簧門”等問題。綜上，建議國家通過立法對于不同所有制性質(zhì)的社會資本方，給予專項的規(guī)定，而非敞開式的寬泛規(guī)定，在不同時期、階段及不同的領(lǐng)域，給予不同的限制或引導(dǎo)性規(guī)定。可能在PPP模式的初期階段，沒有央企和國企的拉動，PPP模式的推廣得不到社會資本的積極響應(yīng)，但當(dāng)PPP模式的推廣已處于提效增質(zhì)階段時，可以適時考慮作出必要的細(xì)化規(guī)定。

作者單位：浙江金道律師事務(wù)所