債權合同與物權行為的效力認定

郁沛雅

[摘 要]關于《中華人民共和國物權法》第191條第2款規定所涉及的債權合同與物權行為的效力認定問題，至今在學界尚存在較大爭議。在學理層面上，較為合理的建議是，認定債權合同有效，物權行為相對無效，承認抵押權追及效力，但同時也要考慮到增加善意取得制度的類推適用，以保護善意受讓人。但是在實踐層面上，大多數法院在判決此類案件時，傾向于會認定債權合同有效而物權行為無效。這種對物權行為效力的徹底否定，難免會損害受讓人之利益，有悖公平公正的法律原則。

[關鍵詞]抵押；轉讓；債權合同；物權行為

[中圖分類號]D923 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）2 — 0081 — 04

2007年《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）的頒布在完善我國法律制度上邁出了重大的一步，實施至今效果良好，但也有尚待完善之處。其中，對于第191條第2款規定的“不得轉讓抵押財產”如何理解，關于債權合同與物權行為效力如何認定的問題，在學界尚存較大爭議，至今司法機關也未有司法解釋對其加以說明。故此，本文試圖通過對學說理論與實踐案例的進一步分析，為將來最高院出臺《物權法》擔保物權編司法解釋提供一些幫助。

一、對債權合同與物權行為效力認定的學理分析

關于《物權法》191條第2款所涉及的債權合同與物權行為的效力認定問題，在學界大致有以下5種學說：

（1）債權合同無效說

該說認為191條第2款是一個效力性的強制性規定，依據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第52條，抵押財產轉讓合同違反了此規定應無效。①這種解釋可能會引起以下三種問題：第一，依據該解釋勢必將會對抵押人所有權中的處分權能進行過度的限制，若將財產抵押，那么所有權人就只能使用與獲取收益而無法對其進行轉讓，會導致抵押人負擔過重。另即使抵押權人欲行使其抵押權，使所有權人承受負擔，尚需前提條件（債務不履行等），則為何在尚未發生實現抵押權的場合，抵押權人反得直接限制抵押人的處分，給所有權人更重的負擔呢？不合情理。第二，它不利于提高對物的利用效率，“一個正常的經濟制度下，財產的流通性或曰財產權的讓與性是健康的社會范圍的經濟流轉所必需的，也是財產權名副其實甚至增值的前提和表現。”〔1〕第三，事實上，抵押物的轉讓并不必然影響抵押權的行使，將抵押物轉讓行為認定為無效相對于認定為有效并無效果上的優勢。 〔2〕

（2）債權合同效力未定說

該說擴張解釋了《合同法》51條，認為此時抵押人無處分權。雖然按照《物權法》191條的文義，抵押人的處分權無疑是受有一些限制的，但若因此認為抵押人僅僅因為在物上設立了抵押權即喪失對物的處分權，無疑令人難以接受。立法或者學理領域都沒有支持此觀點。一旦運用此對策將會大大增加轉讓行為歸于消滅的幾率，將會產生增加受讓人風險、妨礙交易安全、阻礙財產流通等負面影響。〔2〕

（3）債權合同未生效說

一些學者通過其他解釋方法主張債權合同未生效，其認為轉讓抵押物的行為應該是一個“多方合同”（“三方交易”）①。此種觀點具有一些啟發意義，但關于未生效的實質與內涵仍存爭議，而且使得債權合同未生效所導致的后果與使合同無效區別不大，因此，其雖相較于債權合同無效說有進步，但仍非最佳選擇。

（4）債權合同有效，物權行為無效說

該說主張債權合同有效，但物權行為無效②，即在沒有取得抵押權人同意的情況下，抵押人與受讓人之間的無權轉讓無效。該說根據《物權法》第15條的區分原則，認為應當區分債權合同與物權轉讓各自的效力，而《物權法》第191條規定的“不得轉讓”應是使物權轉讓無效，而非使債權合同無效。該說在文義解釋的基礎上加上了體系解釋，使得此說亦具有相當的說服力，此說雖與前述學說有著類似的問題：阻礙交易安全，障礙財產流通。但相較而言，在解釋論的前提下，卻仍有進步意義，因其通過對法條的解釋可使債權合同有效，并且實踐中也多采此說。

（5）債權合同有效，物權行為相對無效說

該說實際是在債權合同有效，物權行為無效說的基礎上再為細分，將處分行為的無效分為絕對無效與相對無效，并認為物權行為在此應是相對無效〔3〕。此種劃分實際借鑒自德國民法③。拉倫茨認為，相對無效亦可稱之為處分禁止，而當法律規定的禁止旨在保護某個特定人的情況時，即可適用〔4〕。在此，《物權法》第191條的立法目的旨在保護抵押權人的利益自無疑義，因此，認定該轉讓對抵押權人不生效力亦為可能。相對無效相較絕對無效而言，效率更高，且對受讓人的保護更為充分。在相對無效的情況下，抵押物的轉讓有效，但抵押權人有權申請強制執行其抵押權，而抵押權人并不一定會行使其抵押權，只要債務人履行債務債權人自然無需再行使其抵押權，在此情況下，抵押權人的權利消滅，而受讓人之前實際已經具備完整的所有權，無需再如絕對無效情況下再進行一次移轉。就解釋論而言，筆者最為支持此說。筆者認為對于法律條文的解釋固然有多種解釋方法可選，但文義解釋才是最純粹的解釋方法，而其他解釋方法如目的解釋，常常涉及價值判斷，但價值天生具有個體性，每個人的價值判斷均有差異，而對于價值的判斷實際很難分出對錯，若將價值判斷過多的滲入法律條文的解釋中，易使法律問題變成哲學問題。對法律條文的解釋應更多的著眼于文字，同時也可參照上下文，文義解釋與體系解釋應是法律解釋的首選。《物權法》第191條，從文義與體系解釋來看，相對無效說最為合理，抵押權追及效力說雖在制度設計上更為自由，但較多使用目的解釋的方法，而實際從文義上確實很難解釋出法律規定的“不得轉讓”反而完全有效，感覺略欠說服力。

（6）債權合同和物權行為均有效說

該說認為債權合同與物權行為均有效④。《物權法》191條所謂的“不得轉讓財產”只是指“如果轉讓抵押物與受讓人，此物仍要承受抵押負擔”，也即抵押權有追擊效力。而此時“抵押權人的同意”則成為了免去“抵押權追及力”的一個條件。該說背后的理由是受讓人與抵押人在交易的時候完全會考慮到抵押物設押的情況，作為理性人，對此情況的考慮是全面和具體的，并最終會反映到交易價格之上，同時對于抵押權人的保護，抵押權的追及效力已完全足夠，因此法律無需插手此事，強制使得債權合同或者物權行為無效。筆者認為此說很好的平衡了抵押人、受讓人和抵押權人三方的關系，是很好的制度設計。

抵押權具有追及效力雖仍存爭議是此說的前提，但即使承認抵押權具有追及效力，此說仍有三個不足之處。第一，它很難從現行法解釋出來。從文義解釋看，191條第2款明文“不得轉讓抵押財產”，這里卻要解釋為“轉讓的債權行為和物權行為都有效，只不過繼續受抵押權的追及”，似有一百八十度轉彎之嫌疑，不恰當；從歷史解釋角度來看，《物權法》出臺之前《擔保法》采用的是：抵押人要“通知”抵押權人，否則轉讓行為無效。反之推論，如果進行了“通知”則轉讓行為有效。鑒于《物權法》將《擔保法》“通知抵押權人”的要求改為“經抵押權人同意”，雖然關于結果的表達有些語焉不詳——“不得轉讓抵押財產”，但仍可以比對《擔保法》的處理結果即認為此時“不得轉讓抵押財產”就是“轉讓行為無效”。總而言之，除非利用目的解釋的方法，否則實難以解釋出“轉讓行為有效”，但筆者認為目的解釋在學說討論中有其意義，但在法律適用上，仍應堅持文義解釋、體系解釋等以避免參雜過多的價值判斷。

第二，此說主要考察的情境為不動產抵押物的轉讓，未考慮動產抵押物轉讓的規則。由于動產抵押權的設立并不以登記為要件，在動產抵押物轉讓中，動產抵押權的追及效力的最大的不合理在于，其與物權公示公信原則、交易安全理念背道而馳：由于抵押并不轉移抵押物的占有，抵押物仍由抵押人占有，而占有又是動產物權的公示方法，所以受讓人自然可以信賴抵押人直接占有抵押物的事實而與之交易；但抵押權的追及效力卻使得取得抵押物所有權的受讓人遭受抵押權追及效力的危險，使其取得的抵押物所有權并不完整。

第三，因為此處抵押人為有權處分，所以實際已排除善意取得在此的適用，有失公平。尤其是在動產抵押物轉讓的情況下，善意受讓人要想獲得沒有負擔的抵押物所有權，唯一的辦法就是代為清償債權，實際加重了受讓人的負擔。

綜上所述，對于《物權法》第191條第2款，就解釋論而言，應當認定債權合同有效，物權行為相對無效；從立法論上看，應當承認抵押權追及效力，但同時可能要考慮增加善意取得制度的類推適用，以保護善意受讓人，使抵押人承擔其中不利。

二、對債權合同與物權行為效力認定的實踐探討

法律是立足于實踐的學科，因此，關于《物權法》第191條的解釋與適用，不僅需要考慮學術理論，更需要立足于實際案例，考察司法實踐中的處理方式。而對此問題，最高法公報上恰有一篇案例，可供參考①。

（一）公報案例

通過考察我們可以發現，雖然理論上本案中的第三受讓人新萬基公司可以依據191條第1款（抵押權人同意）和第2款（代為清償）的不同方式最終獲得抵押財產——土地使用權，但是最終新萬基公司并沒有采取任何措施。這其中最重要的原因當然是抵押人索特公司不進行配合：一方面不解除土地上的抵押，另一方面也不轉讓土地使用權。但正是由于本案沒有實際發生“解除抵押權”和“轉讓抵押物”的事實，如此使得我們考察最高院判決中關于這兩個問題的相關態度和意見變得無從下手。不過，最高法院在案例說明部分并非完全沒有表明它的立場：如果沒有抵押權人的同意，抵押人轉讓抵押物的債權合同有效，物權行為無效；受讓人可以通過代為清償，使得物權行為有效。

然而應注意的是，雖然最高院判決中表現出了這樣一個立場，但有兩個問題。第一個問題，本案沒有實際發生“解除抵押權”和“轉讓抵押物”的事實，這樣一來我們就會產生疑問：最高院公報案例選擇此案作為公報案例也許并非是由于推崇判決書中關于以上兩個問題的闡述，而是由于判決書對于其它問題的闡述——比如關于“物權行為獨立性問題”的闡述。如果回答是肯定的，該判決中關于“抵押物轉讓”和“解除抵押權”的意見就只能是一個普通判決的意見，而并非具有更大指導意義的公報案例判決的意見。第二個問題，在沒有以判例作為法律淵源的中國大陸，還不能說最高院在此案中的判決意見就足以具有法律性質的效力，易言之，現實中其它法院的判決還可能在相關問題的認定方面存在很大的差異，因此，筆者接下來將考察其他法院適用《物權法》191條判決的情況，以期能更全面的對實務界所采之立場作出了解。

（二）其他判決

實踐中關于191條的案例大體可分為兩類：第一類是抵押人與受讓人的糾紛。在此種情況之下，抵押人一般情況之下也是按揭房屋的買受人，房屋已經在銀行辦理了按揭手續，即設立了抵押權，此后，受讓人與抵押人簽訂房屋買賣合同。而糾紛的內容主要為抵押人反悔，不想履行合同賣出房屋，因此試圖依據《物權法》191條第2款的規定，主張未獲抵押人同意，不能轉讓抵押財產。此時，受讓人則一般主張合同有效，其已按照合同約定支付了一定價款，并已開始代替抵押人償還按揭貸款，而銀行（抵押權人）亦已接受受讓人的給付，因而可推定抵押權人同意此種轉讓行為。而就銀行（抵押權人）而言，由于房貸市場的高回報率以及房屋價格的堅挺，使得銀行在維持按揭關系上非常主動，無論由誰來支付按揭貸款對其而言并無差別，所以往往不關心此類案件。一般而言，法院對此的裁判多支持受讓人的主張，要求抵押人辦理過戶登記，若有代為清償的情況，則承認受讓人對抵押人享有追償權；第二類為銀行依據《物權法》191條第2款起訴抵押人和受讓人，但由于此類型案例在實踐中甚少，筆者搜集的實踐中的案例中只有一個②，而且是存在其它特殊情況才使得銀行成為上訴人（一審中作為第三人參加訴訟），所以需要單獨考察，綜上，我國司法實踐中關于191條的絕大部分的案例，均為抵押人與受讓人之間的糾紛。實踐中基本不存在抵押權人通過《物權法》191條主張轉讓無效的案件。筆者猜測，其原因主要在于實踐中糾紛房產大多為按揭房，此時房屋相當于銀行先買之后再贈送給抵押人，并非為抵押人將自己所有之房屋設定抵押并以此來獲得額外的資金流。在此種情形下，銀行（抵押權人）地位十分強勢，受讓人很難威脅到其權利，因為受讓人往往在合同中就約定了要接替抵押人償還按揭貸款，誰來還這筆錢對于銀行的利害關系影響不大，反而就抵押人而言，由于房屋價格變化很大，尤其是在中國房地產市場火爆的大環境下，房屋價格不斷上漲，使得抵押人容易反悔，所以抵押人往往想通過191條的規定來主張合同無效，而這顯然與191條的設計初衷——保護抵押權人的利益并無關系。

由于判決的數量有限，案件類型也比較統一，關于《物權法》191條的規定中的很多問題法院并沒有進行討論。此處筆者僅詳細考察以下兩個問題，這幾個問題在判決中都有所反映。

第一、若抵押權人不同意或者無法探知其意見，也未發生第三人代為清償時，抵押人擅自轉讓抵押財產的行為的效力為何：是債權合同有效而物權行為無效？還是債權合同和物權行為都沒有效力？或者是合同可撤銷？

關于債權合同的效力問題，各法院的判決比較一致，基本都認為是有效的，這其中有的案件中抵押權人已經明確表態反對，不過更多的是抵押權人的態度不明，而此時法院會認為它并非本案所要考慮的問題，從而不影響本案對合同效力的認定。但也有個別案例認為此時債權合同因為違反了強制性規定而無效①，但鑒于做出此等裁判之案例確實很少，只能視為個例，因此，基本可以認為法院裁判的主流傾向是認定債權合同有效。

關于物權行為的效力，各法院的判決也比較一致，基本均否定抵押物轉讓的效力。法院或者明文指出不發生物權變動效力或明確表示不支持原告過戶登記的主張，或者對過戶登記事宜不做表態，只是要求抵押人繼續履行合同，至于抵押人是否能順利得到抵押權人的同意從而完成登記則不為本案所要考慮的范圍②或要求受讓人先代為清償再支持其進行過戶登記③。但也有二個案例中的判決支持了受讓人“抵押財產轉讓行為有效”的主張④，在前一個案件中受讓人僅表示愿意代為清償，但還未發生實際的代為清償，此時法院已明文判決要求抵押人辦理過戶登記，但在此法院的意見均為，合同在受讓人愿意代為清償的情況下具有履行的可能性，合同應繼續履行，同時，在受讓人承諾代為清償的情況下，銀行對此已無利害關系，因此，是否獲得其同意已不重要，可見，其并未直接認可財產轉讓行為的效力可以不受抵押權人同意的影響。在第二個案件中，一審法院支持受讓人主張的理由是依據《合同法》第286條和《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《工程價款批復》）的規定，認為此時如果買受人（消費者）已經購買房屋，則消費者的權利要優先于建筑工程價款優先權，而建筑工程價款優先權又優先于其他抵押權人的抵押權，所以消費者權利優先于抵押權，最后應該發生物權移轉于消費者，關于第二個案件，《合同法》第286條在此是否適用，筆者覺得有必要在此處做一簡單討論。首先，即使此案符合《合同法》第286條規定的優先權之情形，買受人獲得房屋所有權也是因為滿足了建筑物價款優先受償權和其例外情形的要件，而并非是對《物權法》第191條抵押物轉讓需經抵押權人同意的改變，只能將其視為一個特例，其次，此案中的各項情況很難說符合《合同法》和《工程價款批復》所規定的情況。因此，第二個案件也不能簡單認為其改變了司法實踐中適用《物權法》第191條時否定物權行為效力的態度。

第二，若第三人代為清償，其后果為何。

學理上對于第三人代為清償債權，均承認第三人享有追償權。但若嚴格檢索其在法律之上的依據，唯有《擔保法》解釋第67條明確承認受讓人享有追償權。但這里仍有疑問，由于《物權法》191條并未繼承《擔保法》解釋67條第1款的第一句（抵押權人同意是否能決定轉讓行為效力和追及效力的問題）的規定，而對于第二句的規定（第三人代為清償后追償權的問題）《物權法》并未作出任何表示，此時是否可認為《物權法》默示繼承了《擔保法》解釋的規定。對此，筆者持肯定態度，因為雖然《物權法》并未繼承《擔保法》解釋關于抵押權追擊效力的規定，但追償問題發生在第三人代為清償情況之下，此時與抵押權的追及效力無關。

實踐中受讓人一般均直接承接了按揭還款的義務，同時再額外給付一定的購房款，此外基本不會選擇代為清償額外的抵押權。而且案例中大多是在抵押物轉讓合同簽訂之后抵押人方才設立額外的抵押權⑤，實際已有違約之嫌疑，受讓人完全可依合同要求對方承擔瑕疵擔保責任，迫使對方消除抵押權。但若受讓人急于獲得不動產，也有采取先代為清償再進行追償的可能，在實際發生了代為清償的案件中，有法院判決明文肯定代為清償的追償權⑥，其依據正是《物權法》第191條和《擔保法》解釋第67條的規定。

三、結論

經過前文的檢討，可知對于《物權法》191條第二款的解讀，理論界雖眾說紛紜，但法院大多認定債權合同有效而物權行為無效，但可惜的是，法院一般就到此為止，并未再進一步如筆者所設想那樣將物權行為認定為相對無效，因而有時難免會損害受讓人之利益。同時，在我國現實情況下，實踐中抵押權人利用191條來保護自己利益的需求似乎沒有那么強烈，立法者所針對的典型糾紛實際發生甚少，反而是抵押人和受讓人的糾紛不斷，其原因是按揭購房的大量存在，造成抵押權人的心態變化。因此，在進行司法解釋時，應注意此種情況，將其與191條所針對的典型糾紛區別開來。若該抵押物僅為某一債務的擔保之一，那么受讓人是否仍需要清償所有債務？受讓人代為清償之后是否能向其他保證人或抵押人要求追償？這些問題仍有疑問，可留待以后再做進一步檢討。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕崔建遠.物權法〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2009.

〔2〕高圣平，王琪.不動產抵押物轉讓規則的解釋論：《物權法》第191條及其周邊〔J〕.西安：法律科學：西北政法大學學報，2011，（05）.

〔3〕陳永強，王建東.論抵押物轉讓的法律效果——以對我國《物權法》第191條的解釋為中心〔J〕.上海：政治與法律，2009，（09）.

〔4〕〔德〕拉倫茨.德國民法通論（下）〔M〕.王曉曄，等，譯.北京：法律出版社，2013.

〔責任編輯：陳玉榮〕