律師庭外言論的規制
——比較法的考察與借鑒

楊 天 紅

(1.重慶大學 新聞學院， 重慶 400045； 2.重慶大學 法學院， 重慶 400045)

律師庭外言論的規制
——比較法的考察與借鑒

楊 天 紅1,2

(1.重慶大學 新聞學院， 重慶 400045； 2.重慶大學 法學院， 重慶 400045)

律師庭外言論對司法審判的影響越來越明顯，在調和律師言論自由和司法審判公正的矛盾上，各國都進行了積極探索。比較分析美國、英國和德國對律師庭外言論的規制，基于我國現實和規范需要，有必要借鑒美國《職業行為示范規則》相關經驗。具體路徑：立法模式上將律師庭外言論規制規則在《律師法》中獨立成章；規制原則上堅持限制與保護并舉，以實質危險標準對律師庭外不當言論加以限制，以“安全港”條款對律師庭外正當言論予以保護；規范形式上采用概括規定加一般列舉形式；對象范圍上限定為正在或曾參與案件審判的律師或公民代理人；法律責任設計上“事前禁止”和“事后責任”并行。

律師；庭外言論；公正審判

一、引 言

我國現行《律師法》將律師的角色定位為三個層面：維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。但這三者間并不是簡單的并列或遞進關系，而是有著難以調和的內在張力。律師雖負有維護社會正義的義務，但“經濟理性人的邏輯中心是理性自利，在契約規范允許的前提下，追求自身利益的最大化”，[1]這在移動互聯時代體現得更為明顯。受益于社交媒體的發展與進步，律師可以便捷地通過博客、微博、微信等社交媒體單方發表庭外言論為自己代理的案件制造輿論，以便獲得有利判決。我國律師庭外言論的規制面臨著有效規范不足的現狀，律師庭外言論毫無邊界，嚴重失范。如在2013年熱點刑事案件——李某某涉嫌輪奸案中，控辯雙方律師通過微博展開了隔空攻擊，使案件最終演變成“全民連續劇”，給案件的公正審判帶來了一定的負面影響。事后，即便事件當事人李某某方的辯護律師也感嘆：“正因為(律師庭外言論)沒有邊界，這個牌才打得這么亂”[2]。

言論自由與公正審判之間的矛盾是任何法治國家都會面臨的難題，無論是在采取陪審團制度的英國和美國，還是由法官獨任審判的德國，在律師庭外言論的規制上都進行了一系列積極有效的探索，各具特色。從比較法上考察各國對律師庭外言論的規制，對我國相關實踐具有重要的啟示與借鑒意義。

二、律師庭外言論規制的比較法考察

1.美國對律師庭外言論的規制

美國因采取陪審團制，律師庭外言論對案件公正審判的影響表現得更為明顯。早在1887年，阿拉巴馬州就制定了全美第一部規范律師職業倫理的文件，到1994年美國律師協會對《職業行為示范規則》進行修改這100多年時間，美國律師庭外言論的規制經歷了從沒有規范到有規范，從規范不合理到相對合理的重要轉變，其中，特別是美國律師協會制定的有關規則，被多數州立法所采納，成為州的制定法，具有規范效力。根據《職業行為示范規則》，目前美國對律師庭外言論的規制可以分為兩個層面：一為限制；二為保護。

在限制層面，《職業行為示范規則》規定在刑事案件、采取陪審團審判的民事案件以及其他可能會導致被告人入獄的案件中，律師不應在庭外發表其明知(或合理推斷可知)會使一個理性人對正在審理的案件產生實質偏見危險的(案件)信息或意見，如有關訴訟當事人人格、信用、社會聲譽、有無犯罪記錄、訴訟參與人在司法測試中的表現及結果、涉案物證的性質與特征等相關言論。

在保護層面，1994年以前，根據《職業行為示范規則》中的“第一安全港”規則，律師可以發表有關正在偵查案件偵查過程的大致情形、嫌疑人觸犯的罪名及檢方(或原告)控訴和被告人(或被告)抗辯的相關信息、訴訟日程安排、為請求公眾協助獲取證據或提供相關信息而不得不披露的信息、出于向公眾示警需要而披露的信息等。但律師在向媒體披露這些信息時，只能進行事實陳述，不能進行主觀演繹。此后，受“Gentile v. State Bar of Nevada”案影響，1994年《職業行為示范規則》修改時增加了“第二安全港”規則，規定律師為保護當事人免于受到不公正報道的傷害，有權對媒體上的報道做出回應，但其言論僅以減輕媒體報道的影響為限，且該不公正報道須非因辯護律師或委托人所引起。

2.英國對律師庭外言論的規制

英國雖然同樣采取陪審團審判制度，但卻立場鮮明地強調“公平審判”的價值優于“言論自由”。對于律師庭外言論，雖未制定專門的法律予以規制，但根據1981年出臺的《藐視法庭法》，倘若律師庭外言論造成實質危險，使司法程序嚴重受阻或產生偏頗，則律師必須承擔責任。法院衡量個案情形，依據庭外言論的時間、陪審員接觸庭外言論的可能、陪審員心證可能受到的影響及陪審員是否接受法官指示而平衡律師庭外言論的偏頗等，決定律師庭外言論行為是否構成藐視法庭罪。如果律師庭外言論造成的輿論偏頗對公正審判有即刻且嚴重的危險，則法院可以根據情節給予律師罰金刑或2年以下有期徒刑。

3.德國對律師庭外言論的規制

基于兩個方面的原因，德國對律師庭外言論并未從聯邦法律層面進行規制。一方面是因為德國并不采取陪審團制，而是由接受嚴格法學訓練的法官根據其專業知識裁判紛爭，不需要擔心陪審團受到律師庭外言論的干擾而影響審判公正；另一方面是因為在律師的角色定位上，特別強調其公益性質，律師對于承辦的案件主要受職業倫理約束，對于關系案件事實或判決結果的信息，應嚴守公益、專業形象的要求，不得任意對外泄露，企圖以庭外言論影響司法的行為系對律師所擔任司法任務的褻瀆[3]。

三、比較法上律師庭外言論規制規則評析

從各國對律師庭外言論規制的考察不難發現，德國因對法官專業精神和律師職業倫理的高度信任而放任律師庭外言論，但這對于尚處于法治進程中的國家來說一時難以達到；而英國為確保審判公正，對律師庭外言論規制采取了相當嚴厲的規制措施，以致有學者批評其過度侵害言論自由，從而引發選擇性執法及寒蟬效應的詬病[4]；比較而言，唯有美國的律師庭外言論規制規則對我國最有借鑒意義。

1.美國律師庭外言論規制的不足

雖然仍有學者認為美國限制律師庭外言論的規范用語模糊，難以界定，可能造成對律師庭外言論自由的肆意侵犯。以致于在美國，幾乎每次公布新的律師庭外言論規制規則都會引發訴訟，其主要原因即在于律師擔心規制規則中的概括性言論限制條款因用語模糊而較具彈性，使當局可以動輒以違反庭外言論規則而對律師施以處罰。如在直接催生了“第二安全港規則”的“金泰訴內華達州律師協會”案中，律師金泰認為受輿論影響，出庭前對其委托人(刑事案件被告人)已形成了司法偏見，于是在其委托人被提起公訴的當天，金泰召開了新聞發布會，指出其委托人是無辜的。事后金泰的委托人被無罪釋放，而內華達州律師協會則根據該州律師執業規范，將金泰除名。金泰對處罰不服，以州律師執業規范違反憲法第一修正案為由上訴到聯邦最高法院。在聯邦最高法院的判決中，以大法官肯尼迪為首的4位法官認為“第一安全港”條款過于模糊，不能清楚地劃分“安全”與“不安全”之間的界限，有誤導律師做錯誤陳述之嫌，因此內華達州律師執業規范違憲；而以首席大法官倫奎斯特為代表的5位法官則認為律師不同于一般民眾，其因承辦案件而有機會接觸到所涉案件的相關資料、了解更多的內部信息，從而擁有了可以影響公眾視聽、誤導他人的機會；律師因參與案件也應屬于“法庭內部人員”，應遵守法庭的內部規則，包括庭外言論的規則，因此有必要對律師庭外言論予以限制，內華達州的律師執業規范沒有違憲[5]。

2.美國律師庭外言論規制的經驗

從實際效果和與其他國家相比來看，美國律師庭外言論規制規則卻是最為符合比例原則要求的。對律師庭外言論的規制屬于行政行為，根據行政法治的要求，行政行為須符合比例原則。比例原則曾被德國行政法學鼻祖奧托·邁耶譽為“皇冠原則”，其含義是行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式行使[6]。在美國，言論自由被認為是公民的基本權利，對于言論自由的任何限制幾乎都會被起訴到法院，從而成為一個憲法問題甚至政治問題。在調和言論自由和公正審判這一矛盾時，美國并沒有直接限制媒體針對案件的新聞報道，而是將對言論的限制加諸于律師、檢察官等訴訟參與人之上，雖然也引發了一些違憲訴訟，但總體而言，避免了陷入討論有無侵犯媒體新聞自由的泥沼之中。在限制律師言論還是限制新聞媒體言論這一兩難問題上，“兩害相權取其輕”，僅限制人數極少的律師的言論，符合比例原則“對人民侵害最小”的要求。同時，對律師庭外言論的規制也符合比例原則：首先在規制對象上，限于正在參與或曾參與案件的律師，因為律師屬于法庭“工作人員”，易于接觸案件信息；其次在規制范圍上，采取“實質危險”標準，律師被禁止的言論是對審判產生實質偏見危險的信息，而非一概禁止律師所有言論；最后在“安全港”條款設計上，通過設置“第一安全港”和“第二安全港”，保障了律師自由發表的庭外言論，使律師不會因庭外言論動輒得咎。

四、美國律師庭外言論規則對我國的借鑒意義

1.我國移植美國律師庭外言論規則的必要性

(1)現實需要：以李某某涉嫌輪奸案為例

言論自由與司法公正之所以在美國受到如此關注有其特定原因——美國采陪審團制度，從社會普通公眾中產生的陪審團相對于經受過專業訓練的法官，更易受媒體影響。在不采取陪審團制的國家，如德國，不論是法學界還是新聞學界對于輿論干涉司法的危險性并不特別重視，這是基于對法官獨立精神的信任，相信法官可以為了真理，有“雖千萬人吾往矣”的魄力[7]。我國雖然有人民陪審員制度，但實踐中其發揮的作用極為有限，媒體直接傳達給法官的影響相對較小。但不容忽視的是由于網絡新媒體與傳統媒體的互設議題、互相跟進，已經大大改變了司法案件的發展過程：網絡等新媒體使信息的傳播更加迅速，傳統媒體的跟進則增強了信息的公信力。特別是在法治熱點案件的發展過程中，涉案律師的網絡言論突破了意見表達的時間和地域限制，可以迅速聚集意見形成“民意”，并最終成為強化民意的力量[8]。如在李某某涉嫌輪奸案中，被告人辯護律師周某某陸續在其微博、博客上發布了案件當事人的通訊內容、會見筆錄、偵查卷中警方拍攝的現場圖片、律師的現場勘驗報告，并以文字形式披露了有關案件庭審的情況、有關辯護人的辯護內容及有關鑒定結論，對案發現場視頻進行了描述，在社會中引起了極大反響，成為社會輿論的焦點。北京市律協認為，不公開審理案件的原則要求不得向出庭人員以外的人公開庭審情況，周某某將庭審情況以微博、博客向媒體披露的方式屬不當披露案情的行為，因此決定給予周某某公開譴責的行業紀律處分，并建議司法行政機關給予相應的行政處罰。律師職業倫理以利他性為中心[9]，隨著互聯網通信技術的發展，特別是社交媒體的興起，有相當一部分律師將博客、微博、微信作為自己的“通訊社”，希望引導公眾輿論進而影響案件走向，為自己代理的案件服務[10]。

誠然，律師的庭外言論應有所規范，但正如美國律師庭外言論規制規則所揭示的，為了司法公正一概限制律師的言論有不妥之處——傳媒的輿論監督與支持本身就是維系司法獨立的重要保證和根本力量之一[11]，更是法治國家的題中之義，因此在調和言論自由與司法公正時，最符合比例原則的做法就是限制涉案律師的庭外言論。律師在媒體上的言論應有所限定，有所邊界，以保證案件的審判能夠在一個輿論壓力相對較小的環境下進行。

(2)規范需要：我國欠缺規制律師庭外言論的有效規范

我國目前立法中，尚缺乏專門的律師庭外言論規制規則。唯一涉及律師媒體宣傳的規范為2004年全國律師協會頒布的《律師執業行為規范(試行)》，其第十章第四節用兩條規定了律師“謹慎司法評論”的內容。但2009年修訂該規范時，刪除了該節規定，取而代之的是泛泛規定律師及律師事務所宣傳時應注意的事項。此外，有學者認為律師利用新媒體發布案件信息，制造輿論壓力，形成“虛假民意”，意圖影響判決，可以納入該規范第14條第二款規定的律師禁止行為：妨礙國家司法、行政機關依法行使職權的行為[10]。但這無疑是對該條款作了過寬的解釋，而且僅僅就2004年的試行規范來說，其本身也并非規范性的立法語言，如“禁止‘輕率言論’的說法本身就很輕率，因為這是個無法把握的非規范性用語；而‘損害司法公正的言論’到底是什么，該文件也并沒有進一步地說明”[12]。此外，雖然各地司法廳、律協也相繼出臺了地方性的指導意見或行業規范，對于促進我國律師與媒體間關系的規范具有一定的推動作用，但總體上來說這些意見都停留在建議階段，不具有普遍約束力；規范也都不規范，不具備法律規范性的需求。

此外，根據現行刑法和民法，雖然可以要求律師承擔侵犯名譽權和隱私權的民事責任或追究律師誹謗罪，如《律師法》第48條和《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第13條即明確規定律師或律師事務所不得“泄露商業秘密或個人隱私”。這雖然在一定程度上對律師的庭外言論起到了約束作用，但仍有其局限性。如就刑事責任而言，誹謗罪要求律師有捏造事實的行為，如果律師在媒體上發表了真實情況信息，則難以此罪追究律師的責任。民事責任上，要求律師承擔侵犯名譽權或隱私權責任的作用在于維護隱私權；而律師庭外言論規制規則的主要目的在于保護受害人得到公正審判的權利以及維護司法權威，在現有法律體系下，當事人不能以公正審判權受到侵害為由要求律師承擔損害賠償責任，法院也不能以律師擾亂了司法審判為由要求其承擔刑事責任或行政責任。

2.我國移植美國律師庭外言論規則的具體路徑

言論自由與司法公正之間的內在張力在一段時間內勢必繼續存在。我國目前正處于建設社會主義法治國家的進程中，同樣也面臨著言論自由與司法審判之間的諸多矛盾，尤其在今天這樣一個自媒體高度發達的時期，調和言論自由與司法公正之間的沖突需要審慎考慮，我們應借鑒美國律師協會相關經驗，制定契合我國實際的律師庭外言論規制規則。

(1)立法模式

美國律師協會制定的庭外言論規制規則屬于行業自治性規則，并不具有法律效力，只有在被各州采納為州立法后才對律師具有強制力。但因為美國行業協會在行業自律中對該行業從業人員具有極大的威懾力，因此即使有些州并未制定成文法對律師庭外言論加以規制，該州律師在發表庭外言論時仍較為謹慎。雖然我國各級各地律協幾乎都制定了行業自律規范，但因為我國行業協會制度的不發達，基本上這些自律制度都未能發揮其應有的作用，如北京市律協對李某某的辯護律師也只能予以公開譴責，并不能進行實質性處分。當前我國對律師庭外言論的規制必須通過立法的形式予以規范，具體可在將來修改《律師法》時，將律師的公共言論規則獨立成章，予以系統性、專門性規定。

(2)規制原則

根據比例原則要求，對律師庭外言論的規制須堅持限制與保護并舉原則。律師庭外言論是一把雙刃劍，一方面作為輿論監督機制的律師庭外適當言論可以促使法官盡可能地追求正義，減少枉法裁判；但另一方面作為一種訴訟策略的律師庭外不當言論卻有可能造成輿論壓力，干預司法。我國在規制律師庭外言論時，應借鑒美國律師協會的《職業行為示范規則》，既限制又保護律師的庭外言論。具體而言，在設計律師庭外言論的限制性條款時，應采取實質危險標準，僅對律師庭外有可能影響案件公正審判實質危險的言論予以限制，確保案件能夠依法裁判，不受外界干擾；在設計律師庭外言論的“安全港”條款時，法律條文語言應具體、明確，引導律師庭外發言，并確保“安全港”內的言論絕對安全，保護律師庭外的言論自由權。

(3)規范形式

無論是律師庭外言論規則的一般規范還是安全港規則，在規范形式上最好采取概括規定加一般列舉的形式：概括性規定較為靈活，可以將社會實踐中出現的新現象及時納入規范范圍，但也正因為其靈活性導致了司法適用中給予法官的自由裁量權過大，可能造成對律師言論的過度限制；而一般列舉雖然在實踐中更具針對性，但難免掛一漏萬，而且隨著社會的發展會出現滯后性。因此建議采取概括性規定加一般列舉的規范形式，具體而言，將現有典型的律師不當言論加以列舉，在司法實踐中如有此類情形時直接適用律師庭外言論規則，而對于未加以列舉的律師言論，如果確有干擾司法公正之嫌，可以通過概括性條款加以規范。當然在適用概括性規定時，應本著從嚴解釋的原則，以免規制范圍過寬。

(4)對象范圍

1994年美國律師協會修改律師庭外言論規制規則時將規范對象界定為“正在參與或曾參與案件調查或訴訟的律師”，雖然將“曾參與律師”囊括在內為學者所詬病，但有其合理性：一是“曾參與律師”對案件較為了解；二是從受眾角度來說，因傳播主體的特殊身份會增進信任度。除此二者外，有可能存在辦案律師將案件信息轉托他人(如律師事務所其他工作人員)公布的情形，對此情形，因為并不是將辦案律師言論的受眾限定為“媒體”，而是整個“社會公眾”，因此，辦案律師即使向所在律所其他人透露信息，也屬于規范范圍之內，而無需限定辦案律師所在律所的言論。此外，我國訴訟中還存在著公民代理這種情況，但公民代理人并不能被“律師”這一概念所吸收，因此在界定規范對象時還須將公民代理人這一群體納入。

(5)法律責任

美國律師協會對律師庭外不當言論的法律后果設計主要集中在事后的責任追究上，從實際效果來看，因言論已然發生，社會影響已經造成，規范的作用被打折扣。我國在律師庭外言論規制的法律后果設計上，可采取“事前禁止”和“事后責任”并行的方式。所謂“事前禁止”的法律后果指的是采取諸如“禁口令”形式的強制措施，如果律師違反律師庭外言論規則向媒體透露了案件信息，此時法院可以要求媒體不發布此類信息，已經發布的，禁止其他媒體轉載或跟進。“事后責任”則是采取追究律師相關責任的形式——如吊銷律師執照來限制律師的言論。雖然“事前禁止”措施有可能會限制媒體的新聞自由，但從律師庭外言論規制規則的初衷和新聞管理規定來看，“事前禁止”措施有助于律師庭外言論規制規則在實踐中發揮作用。同時對于辦案律師再配以“事后責任”懲戒，可以更好地實現律師庭外言論規制規則的目的——確保司法公正。

五、結 語

為遏制輿論對案件審判的負面作用，最高人民法院在其官方微博發出過“要輿論監督，不要輿論審判”的號召。律師由于是訴訟參與人，其庭外言論對案件社會輿論的形成與發展具有重要的導向作用，更有可能影響案件的審判。為平衡公正審判和律師言論自由的內在張力，我國在修改《律師法》時，應借鑒美國律師協會對律師庭外言論規制的經驗與教訓，以專章的形式規范律師的庭外言論，通過對律師庭外言論給予一定的限制和保護措施，既保障律師庭外言論的自由，又促進案件的公正審判。

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Regulations of Attorney Extrajudicial Speech from the Comparative Law Perspective

YANG Tianhong1,2

( 1.School of Journalism and Communication, Chongqing University, Chongqing 400045, China;2.Law School, Chongqing University, Chongqing 400045, China )

Attorney extrajudicial speech has a more obvious impact on fair trial. Many countries have made explorations and attempts to deal with the conflicts between attorneys’ freedom of expression and fair trial. Comparing the experiences of America, Britain and Germany, and considering the reality of China, it is necessary to learn from the model of America. The way is to set an independent chapter on attorney extrajudicial speech in “Lawyers Law”, to take a restriction and protection principle, to take a form of general provisions and list regulations, to restrict the object to attorneys who are participating or have participated trial of cases, and to take a pre-prohibition and post-responsibility form.

attorney; extrajudicial speech; fair trail

2014-12-18;

2015-07-22

中央高校基本科研業務費專項資金資助項目:“媒體審判的心理學機制與法律規制”(CQDXWL-2013-067)

楊天紅(1986-)，男，安徽廬江人，講師，重慶大學法學院博士研究生，主要從事新聞法、民商法研究，E-mail：yangtianhonglove@163.com。

D922.11

A

1008-407X(2016)01-0117-05