專利當然許可的理論分析與制度構建
——兼評《專利法修訂草案（送審稿）》的相關條款

文/穆向明

專利當然許可的理論分析與制度構建
——兼評《專利法修訂草案（送審稿）》的相關條款

文/穆向明

為提高專利轉化實施率，我國《專利法修訂草案（送審稿）》首次引入專利當然許可制度，但在具體條文設計上仍然存在制度不完善、缺乏可操作性等問題。考察專利當然許可的立法動因與制度功能，比較國外專利當然許可的有關規定，建議我國應在當然許可的生效要件、年費優惠政策、當然許可期間的侵權救濟以及當然許可的撤回等方面予以完善。

當然許可；專利法修訂；專利轉化；臨時禁令

在經濟發展新常態背景下，國務院明確提出大力推進大眾創業、萬眾創新的發展舉措，專利制度成為推動科技創新的重要支撐。專利的實施運用是科技成果轉化的關鍵環節，直接決定專利技術的社會效用，而我國在專利實施運用方面與發達國家還有一定差距，難以適應我國實施創新驅動發展戰略的需要。據統計，我國科技成果轉化率僅為10%左右，遠低于發達國家40%的水平；科技進步對經濟發展的貢獻率為51.7%，雖高于發展中國家33%的平均水平，但與發達國家80%的貢獻率有很大差距。1吳漢東：《專利法實施的目標任務與保障體系》，載《知識產權》2015年第4期，第5頁。鑒于此，盡快修改專利法中有關促進專利有效實施和運用的規定，使之更好地為提高專利運用能力服務，已成為當務之急。

2015年12月2日，國務院法制辦公布了《專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱草案送審稿），該草案以實現專利價值為重點，在促進專利實施和運用方面作了較大范圍的修改，引入專利當然許可制度便是修改亮點之一。該草案送審稿增加了第82條至84條三個條款，明確規定了專利當然許可聲明的提出和撤回、專利權人和被許可人的權利與義務以及當然許可糾紛的解決機制問題，但在具體條文設計上仍然存在制度不完善、缺乏可操作性等問題。究其原因，在于對專利當然許可這一舶來品的基本理論、重要特征以及實踐經驗的認識匱乏，本文擬從專利當然許可制度的概念出發，探討當然許可的立法動因和制度功能，并針對專利法修訂草案送審稿提出合理化建議，以求教于學界同仁。

一、專利當然許可的概念與特征

當然許可又稱“開放許可”，在英文中叫license of right，是一種比較靈活的專利實施許可方式，雖然在TRIPs協議以及其他國際條約中沒

有被明確規定，但卻被很多國家的專利法所采納，屬于自愿許可的一種類型，而其產生方式、具體內容及撤回程序等均有不同于一般自愿許可的特點。縱觀各國有關專利當然許可制度的規定，我們可以將其概念界定為：專利申請人或者專利權人以書面聲明的方式告知專利局，其同意許可任何人實施其專利并明確許可的條件和費用，專利局將當然許可的有關信息予以登記并在公報上刊登的一種許可形式。

借鑒國外有關專利當然許可的具體規定，考察當然許可概念之內涵與外延，我們可以概括出當然許可制度的特征：一是自主性，是自愿許可的共性特征，即專利權人可以自主設定當然許可，是專利權人自主處分私權的一種意思表示，只是在實施當然許可的過程中需要受到專利法規定的限制；二是非獨占性，是實施當然許可的應有之義，在設定為當然許可之時，專利權上不能有任何在先的獨占性權利，即沒有就此專利簽訂過獨占實施許可合同或登記；三是可撤回性，專利權人在法定條件下可以請求撤回當然許可，各國雖對撤回當然許可的條件作了不同規定，但除波蘭專利法規定不得撤回當然許可外，均允許專利權人在特定的條件下予以撤回當然許可。

二、理論分析：專利當然許可的立法動因與制度功能

日本學者吉藤幸朔認為，“專利法的目的是通過‘給予發明人以保護發明的利益和給予公眾以利用發明的利益’，以此對發明進行獎勵，最終目的是為了促進產業的發展”。2吉藤幸朔：《專利法概論》，專利文獻出版社1990年版，第3頁。因此，專利當然許可也應是為了促進產業發展的需要而設立。在此基礎上，專利當然許可作為一種新的專利具體制度，應采用主流的專利解釋理論對該制度進行理論分析，以探討其制度功能與價值，為進一步完善當然許可制度提供理論支撐。主流的專利解釋理論是效用主義的：授予專利權的目的在于鼓勵發明以促進科學進步3See Dan L.Burk & A.Lemley, Policy Levers in Patent Law, 89 VA.L.REV.2003, (1576) .，雖然效用主義的解釋理論也有大量不同的觀點，但大多數都將專利制度視為實現某一特定目標的手段或工具，這為我們研究專利當然許可制度的功能和價值提供了參考。

首先，專利技術與技術信息的傳播和運用密切相關，是專利當然許可發生的首要動因。毋庸置疑，專利技術代表著當代社會最先進的技術信息，這樣的技術信息只有為社會所掌握并廣泛使用才能創造價值。4See Michael A Heller，Rebecca S．Eisenberg．Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research ．SCI．1998, (698) .專利當然許可就是為了使專利權人更有積極性地將專利技術在社會生產中運用，轉化為現實生產力，真正為社會服務，并在技術的實際利用中持續改進技術，這正是專利制度存在的必要性。正如有學者所言，專利技術的有效運用，是創新發展的基本目標，亦是專利法進行制度設計的重要任務。5吳漢東：《中國專利法的發展道路：現代化、國際化與戰略化——在中國專利法頒布30周年座談會上的發言》，載《知識產權》2014年第3期，第12頁。其次，專利當然許可發生的另一個重要動因是專利權人財產利益最大化的愿望與其個體信息獲取局限性之間的矛盾。專利權人財產利益的最大化愿望因與政府鼓勵技術創新、發展自由競爭的市場的公共利益目標一致而得以實現，專利權人希望通過最有效率的許可機制獲得成本回報，政府則致力于借此持續推動技術創新，進一步提高社會生產力。6See Alberto Galasso, Mark Schankerman.Patent Thickets, Courts, and the Market for Innovation．RANDJ．ECON．, 2010, ( 41).然而，專利權人和社會公眾在信息獲取上都存在信息不對

稱，這就需要一個更加便捷的許可機制以滿足專利權人與社會公眾的共同需求，當然許可制度就較好的解決了這一問題。

法律是社會生活的行為規范，在法律的制定、接受或甚至在探討時，人們對它莫不有所期待，希望借助著法律，能夠達到所為的目的。7黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001版，第45-46頁。由此，我們不僅需要分析專利當然許可的立法動因，還必須分析它對我們有什么用，即它的制度功能。基于以上對于當然許可產生動因的分析，本文認為，專利當然許可的制度功能主要在于以下三個方面：

一是降低許可交易成本。法律模式的選擇應考慮新制度所帶來的成本與收益，經濟因素無疑是法律的重要而基礎性的東西，因此制度的經濟分析也變得日益重要。8王太平：《創意的法律保護》，法律出版社2004年版，第173頁。在信息不完全的條件下，供需雙方的搜尋成本直接影響了專利是否會沉睡。9唐要家、孫路：《專利轉化中的“專利沉睡”及其治理分析》，載《中國軟科學》2006年第8期，第75頁。當然許可通過弱化專利財產權的排他性，使被許可人無需與專利權人協商，直接根據專利權人在專利局公開備案的許可條件，與被許可人達成協議，大大降低了搜尋成本和許可談判的難度，從而有效降低專利許可的交易成本，使需求方以公平、合理、無歧視的許可費和便捷的方式獲得專利許可，推動專利的運用效率最大化。

二是促進專利技術擴散。技術擴散是創新實現其社會經濟效益的根本來源，為專利制度所追求的目標之一，而當然許可制度則提供了促進專利技術擴散的重要渠道。開放式創新理論認為，在企業外部存在大量的知識技術資源，因此應當積極參與知識產權的購買、銷售和許可業務，知識產權管理活動不僅僅要實現促進自身業務發展的目的，還要設法從別人對知識產權的使用中獲得利益。10[美]亨利·切薩布魯夫：《開放式創新》，金馬譯，清華大學出版社2005年版，第154頁。專利權人通過聲明當然許可，使開放使用專利的信息在專利登記薄中與專利所包含的其它信息一同傳播，在給專利權人帶來經濟效益的同時，最大限度了實現了專利技術的擴散和傳播。

三是建構信息披露機制。專利具有非常強的專業性和市場化應用的不確定性，信息不完全問題體現得較為突出。11同注釋9，第76頁。專利當然許可的信息披露機制是其發揮降低交易成本、促進技術擴散兩大功能的前提和基礎，因此建構完善的信息披露制度是法律規定專利當然許可的應有之義。要建構完善的專利當然許可制度，一方面應由專利權人在專利登記薄中聲明其專利開放使用，另一方面應由專利局建立專業的當然許可交易平臺，以促進專利技術供需雙方的快速對接。

三、域外采擷：國外專利當然許可制度比較研究

專利當然許可作為一項促進技術轉化、推動專利產業化的具體制度，不但在創新技術缺乏以及專利轉化能力較弱的發展中國家中受到青睞，而且一些發達國家如德國、英國、法國等也在專利法中作了明確規定。他山之石，可以攻玉，本文主要從當然許可的設立程序和條件、優惠政策、第三人申請當然許可以及當然許可的撤回等方面對國外有關該制度的法律規定進行梳理和總結，以借鑒國外的有益經驗為我國所用。

（一）當然許可的設立程序和條件

關于專利當然許可的設立條件和程序，德國《專利法》第23條第（1）款規定，專利申請人或者專利登記簿上記載的專利權人以書面聲明的方式告知專利局，其愿意許可任何人通過支付合理的補償費實施其專利的，在專利局收到該聲明后，

尚未繳納的年費減少一半。就主專利作出的該聲明將適用于其所有的增補專利。專利登記簿上記載已對專利權授予獨占許可的，或者已向專利局申請登記獨占許可的，不得接收上述聲明。

法國《知識產權法典》第L613—10條規定，任何專利，如果已制定的審查報告沒有明顯反映出存在影響發明專利性的在先文件，而且專利權人愿意將發明的使用公開報價，同時該專利也未在全國專利注冊薄中進行過獨占許可登記，應其所有人的請求,并經工業產權局局長決定，可使用當然許可制度。

俄羅斯《聯邦民法典》第1368條規定了專利的開放許可（open license）制度，專利權人可以向負責知識產權事務的聯邦政府行政機關提交申請，要求可以向任何人授予使用發明、實用新型或工業設計的權利（開放許可）。

上述國家專利法中有關專利當然許可設立程序的規定較為相似，都是由專利權人向國家專利行政機關提出申請，經批準并登記、公告之后可以實施當然許可制度；德國和法國都明確規定了申請當然許可的專利未在全國專利注冊薄中進行過獨占許可登記，這些都是對申請當然許可專利的限制性條件，即申請時關于該專利不能有獨占或排他的實施許可。

（二）當然許可的優惠政策

為鼓勵專利權人實施當然許可，各國都規定了對于實施當然許可專利的優惠政策，主要集中在對于年費的優惠方面，德國、英國和俄羅斯都規定減半收取實施當然許可的專利年費，法國只規定減收專利年費，沒有規定具體的減收標準。在專利年費優惠的開始時間上，各國則存在差別，如德國在專利局收到專利權人的當然許可聲明后，對于尚未繳納的年費減半收取；英國規定當然許可登記日后，其應支付的專利年費減半收取；法國規定專利年費減收是在適用當然許可證制度的決定生效后，與英國的規定相似；俄羅斯則規定自公布專利開放許可決定的第二年起，才實施專利年費的優惠政策。相比較而言，英國專利法關于年費優惠的起算時間規定在當然許可登記日較為合理，有利于專利權人在當然許可生效當年尚未繳納年費的即可享受年費優惠政策。

（三）當然許可的許可費

德國專利法將當然許可的許可費規定為補償費，該法第23條第（4）、（5）款規定，補償費數額應當由專利部根據一方當事人的書面請求確定。確定補償費用的程序參照適用德國專利法第46條、第47條和第62條的規定。補償費請求可針對數人提起。在最后一次確定補償費數額一年期間出現情勢變更或者公知原因，導致已確認的補償費數額明顯不合理的，任何一方當事人可以請求變更。

英國《專利法》當然許可的許可費問題作為專利權人和使用者協議的條件之一予以規定，并規定如果雙方達不成協議的，由專利局局長根據專利權人或使用者的請求規定條件。這一規定與德國專利法的規定相似，但缺少德國專利法中的詳細規定。

關于當然許可的使用費，法國知識產權法典也有與德國、英國相近的規定，不同的是在專利權與使用者之間達不成協議時，法國規定了使用費數額由大審法庭確定。而俄羅斯則規定專利權人在申請當然許可時直接將包括許可費用的許可條件公開并公告，充分體現當然許可制度降低交易談判成本的優勢。我國也應采納這種高效率的當然許可定價方法，避免專利權人與使用者協商不成之后再由專利局裁決的繁瑣程序。當然，建議在專利權人申請當然許可時，由國家專利局給出許可費用的指導價格范圍，以便專利權人在合理的范圍內確定專利的許可費。

（四）使用者申請當然許可的程序

關于使用者申請當然許可的程序，德國《專利法》作了明確規定，對于使用者當一項當然許可的聲明登記之后，任何希望使用專利的人應告知專利權人。其他國家的專利法對于使用者申請當然許可的程序都是只規定了由專利權人與使用者經過協商達成書面許可合同，沒有像德國專利法規定的那樣具體。值得一提的是，英國專利法對于在批準當然許可前已是該專利被許可人的情形，規定了專利局局長可以根據其請求決定將該項許可轉為當然許可。

（五）當然許可的撤回

各國專利法都允許專利權人撤回當然許可，撤回之后都需要補交被減免的年費，但是對于在何種條件下可以撤回或必須撤回，以及撤回之后的效力，各國規定則有所區別。

法國《知識產權法典》對專利當然許可的撤回規定的相對簡單，只規定了應專利權人的請求，國家工業產權局局長可撤回其（當然許可）決定。決定撤回后，年費減收的待遇亦相應取消。這不影響就有關專利已經取得的或已簽訂的專利許可證的效力。法國的規定沒有涉及撤回之后是否需要補交被減免的年費，也沒有對撤回的條件做任何限制，其當然許可制度容易被專利權人用來實現專利年費的減免。

英國專利法對撤回當然許可的條件作了較為嚴格的限制，該法第47條規定，在按照專利法第46條進行專利注冊之后的任何時間，該專利權人可向專利局局長請求取消此項登記。專利局局長根據專利權人的請求決定取消當然許可登記的條件是，專利權人已補交全部被減免的年費，并且尚未就任何當然許可達成協議或者所有已達成協議的被許可人同意專利權人取消當然許可。

俄羅斯關于撤回專利開放許可的規定則明顯不同于上述國家。關于撤回開放許可的條件，俄羅斯聯邦民法典規定，如果專利權人在公布開放許可的決定之日起兩年內沒有收到按公布的條件簽訂許可合同的書面承諾，專利權人可以在該兩年屆滿時向負責知識產權事務的聯邦政府行政機關提出請求撤回其開放許可申請。還規定了專利權人應補交過去減免的年費，并開始支付全額年費。

四、制度構建：我國專利當然許可制度的創設與完善

在我國目前專利轉化實施率偏低，專利運用能力不足的形勢下，建立專利當然許可制度，搭建專利轉化的交易平臺，是提升科技創新能力的必由之路。但在具體制度設計上，應當遵循以下原則：1.合理協調、平衡許可人和被許可人的利益，實現法律制度公平和效率的價值目標，從而促進專利權許可實施；2.在遵守國際規則的前提下，制度設計要盡可能維護我國自身的利益，盡可能借鑒對我國有利的規則。12蔣遜明、朱雪忠：《中國專利實施許可制度存在的問題及對策》，載《科研管理》2009年第9期，第49-50頁。因此，根據本文的分析，針對國務院法制辦公布的《專利法修改草案（送審稿）》中有關當然許可的規定，筆者建議在以下四個方面予以完善：

（一）以登記為當然許可的生效要件，在專利登記薄中載明當然許可

草案送審稿新增的第82條就專利權人聲明當然許可的程序僅僅規定了專利權人以書面方式向國家知識產權局聲明其愿意許可任何人實施其專利。該條款既沒有規定當然許可是否需要登記，也未規定當然許可的生效是以登記時間為準還是以公告時間為準，若發生因當然許可而引起的專利糾紛，容易造成當然許可生效時間認定上的困難。因此，為了方便專利權人確定當然許可的生效時間，同時使專利需求方真實、準確的知曉當然許可的事實，借鑒專利權轉讓的登記生效主義，筆者建議在引入當然許可制度時應明確以登記作為當然許可的生效要件，并在專利登記薄中載明當然許可。

（二）明確實行當然許可期間的專利年費優惠政策，鼓勵專利權人實施當然許可

國務院法制辦公布的草案送審稿中沒有規定當然許可的專利年費優惠政策，很可能使當然許可制度對專利權人的吸引力大打折扣。專利當然許可制度的目的是促進專利運用，提高專利成果轉化率，最終實現社會經濟效益的提升。因此，有必要在實施當然許可的過程中，政府部門讓渡一部分經濟利益，采取諸如專利年費優惠等政策，以降低專利維持的成本。筆者建議我國專利法應

借鑒英國和法國專利制度的有關規定，對于當然許可生效之后尚未繳納的年費給予減半收取的優惠政策，這樣既表明了實行當然許可期間年費優惠的標準，又對這項優惠的起始時間作了明確界定，避免了有些國家的規定中已經聲明當然許可的專利權人仍需繳納生效當年全額年費的尷尬。

（三）要求任何人實施當然許可的專利的，應當與專利權人簽訂書面的許可協議

草案送審稿新增的第83條規定，任何人希望實施當然許可專利的，應當以書面方式通知專利權人，并支付許可費。這樣僅以書面方式通知專利權人的規定，很可能因專利權人沒有實際收到書面通知而置權利人于不利之地，也給那些使用該專利又沒有支付許可費的侵權人以可乘之機，更不利于在發生因當然許可產生的專利糾紛時當事人雙方的舉證和質證。鑒于此，為進一步明確專利權人與被許可人的權利和義務，避免雙方因信息不對稱而可能造成的利益損失，應當借鑒國外專利當然許可制度的有益經驗，在專利法中明確規定專利權人應當與被許可人簽訂書面的許可協議，使專利權人與被許可人因實施該專利的權利處于穩定狀態。

（四）當然許可期間，專利權人不得就該專利給予獨占或者排他許可，但仍然有權請求訴前臨時禁令

草案送審稿第83條第3款規定，“當然許可期間，專利權人不得就該專利給予獨占或者排他許可、請求訴前臨時禁令。”鑒于當然許可的開放性許可特征以及促進專利技術轉化之目的，要求專利權人不得在當然許可期間給予獨占或者排他許可，這在其他國家專利法中均有所體現。但是，要求專利權人在當然許可期間不得請求訴前臨時禁令，則似有不妥，前述各國的專利法中也沒有類似的規定。

臨時禁令制度屬于預防性與禁止性救濟，即為避免當事人或利害關系人的利益受到不應有的損害，法院依據申請，責令相關當事人作為或不作為的行為保全程序。13錢穎萍：《從知識產權保護的臨時禁令到行為保全制度的構建》，載《電子知識產權》2008年第3期，第34頁。我國現行《專利法》第66條即規定了訴前臨時禁令制度，最高人民法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》對專利權侵權適用臨時禁令問題做了明確規定。臨時禁令又稱為行為保全，最高人民法院于2015年2月26日發布的《關于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》中，對法院審查行為保全申請必要性時應當考慮的因素作了更加詳盡的規定14宋魚水：《知識產權行為保全制度研究》，載《知識產權》2014年第11期，第22頁。。由此可見，知識產權行為保全制度已經受到足夠的重視。在此背景下，關于當然許可期間的專利權受到侵犯時，法官理應可以通過考慮相關因素，不應當在《專利法》中規定專利權人在當然許可期間不得請求訴前臨時禁令，否則就增加了專利侵權的風險。

（五）專利權人撤回當然許可應當區分不同情形，分別作出明確規定

與前文已述的其他國家有關撤回當然許可的規定相比，我國專利法修訂草案送審稿的規定較為合理、清晰，但仍存在一些有待完善之處。草案送審稿新增的第82條第3款規定了應當以書面方式聲明撤回當然許可，并且當然許可聲明被撤回的，不影響在先給予的當然許可效力。筆者建議，當然許可的撤回應當與專利年費優惠政策相呼應，共同構筑激勵專利權人聲明當然許可的有效機制。具體而言，首先應明確在撤回當然許可的聲明生效之后，專利權人就應開始支付全額年費。其次，撤回當然許可時應當區分是否存在已經給予的當然許可，如果有在先給予的當然許可，

所減免的年費不予補交，如果沒有在先給予的當然許可，應當在撤回當然許可時補交過去減免的年費。

五、結語

專利制度是技術創新的重要保障，亦是制度創新的典范，每一次專利制度變革都應以推動技術創新、促進技術擴散為使命，這在當前我國實施創新驅動發展戰略背景下顯得尤為重要。《專利法修訂草案（送審稿）》增加了專利當然許可制度，讓我們看到了知識產權主管部門和立法機構在加強專利技術實施與轉化方面的良苦用心，但對于當然許可這一舶來品的基礎理論認識不足，將有可能影響其法律規定的可操作性，實施效果也會大打折扣。

鑒于此，本文以專利當然許可的概念與特征為研究起點，在分析其立法動因的基礎上，認為該制度的功能在于降低許可交易成本、促進專利技術擴散、建構信息披露機制，并對其他國家立法當中有關當然許可的設立程序和條件、優惠政策、第三人申請當然許可以及當然許可的撤回等方面的法律規定進行比較分析。我國專利法第四次修改應當結合我國當前專利技術轉化的實際情況，進一步改進《專利法修改草案（送審稿）》中當然許可的相關規定，使一整套概念明晰、制度完善的當然許可制度在專利實施運用中綻放理性光芒。

Theoretical Analysis and System Construction of the Patent License of Right

In order to improve the conversion rate of patent, the patent license of right system is increased by the draft amendment of patent law.However, several clauses still need to be revised in term of system and operability.Investigating the legislation motive and system function of the patent license of right, by comparing the relevant provisions of the foreign patent license of right, there are still room for improvement for the drafted provisions with regard to the effective requirement, annual patent fee exemption and the remedies for patent infringement.

License of right; Amendment to patent law; Patent exploitation; Interim injunction

穆向明，中南財經政法大學知識產權研究中心博士研究生，河南工業大學講師。

本文為2015年河南省知識產權軟科學“專利保險的發展模式研究”(20150106003)的階段性成果。