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論著作權侵權訴訟中停止侵權的民事責任轉化
——以大頭兒子案為例
文/韓慶揚
在著作權糾紛案件中,不斷涌現以支付合理使用費代替停止侵權的判例,大頭兒子案可謂是“以支付合理費用替代停止侵權的典型案例”。因此,有必要對著作權領域中侵權不停止的適用進行研究,明確停止侵權責任設立的目的以及法理依據,以及停止侵權責任轉化必須符合嚴格的社會公共利益、利益平衡原則、有利于社會的經濟效益標準,并且在適用侵權責任轉化的過程中要防止對私權的不當限制、對公權的肆意擴張,最后達到私益與公益之間的平衡,實現現代著作權從激勵創作到激勵商業發展的演變。
停止侵權;責任轉化;必要性;公共利益;適用標準
停止侵權是權利救濟的方式之一,也是侵權救濟方式中對侵權人最嚴厲的懲罰。在著作權領域中,由于停止侵權將導致公共利益受到損害,因此,基于利益平衡原則,判決侵權不停止,以支付合理費用的方式救濟權利人的權利無疑是最佳選擇。一方面,停止侵權的責任轉化具有一定的任意性,在適用過程中需慎重;另一方面,體現了法律在適用過程中的靈活性和變通性,但權利人的權利被邊緣化,如果大肆宣揚停止侵權的責任轉化,將不利于權利人的利益保護,甚至產生壞的激勵作用,使得權利人的知識產權——絕對權的實質內容被架空。因此,我們在適用停止侵權責任轉化時,一定要適用嚴格的標準,最后實現權利人與社會公眾之間的利益平衡。下面將從以下四個方面來探討著作權領域中的支付合理費用替代停止侵權責任的合理性。
“在下禁止令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當作‘帝王條款’對待過)時,在下禁令已無實際意義時,國外法院均曾以增計賠償額取代禁令——亦即認可了侵權的繼續,這種看起來違反常理的事,卻并不罕見。”1鄭成思:《知識產權法》,法律出版社2004年版,第69頁。事實雖如此,但是,侵權責任的轉化,在立法依據上,尚存不足。
(一)一般法的相關規定
知識產權法是民法的分支,知識產權領域的相關問題可以運用民法上的相關原理解決。我國
《著作權法》在《民法通則》之后頒布,因此,《著作權法》中對停止侵權的相關規定可以追溯到民法的相關條款,另外,《侵權責任法》也對侵權行為的責任承擔作了系統的規定。總之,《民法通則》和《侵權責任法》是停止侵權民事責任的根基。
《民法通則》134條規定了承擔民事責任的十種方式,其中,“停止侵權”位居其首。《侵權責任法》第2條明確規定侵害民事權益,應當依法承擔侵權責任,民事權益包括:著作權、專利權、商標專用權等人身、財產權益。并且在第15條規定了八種民事責任的承擔方式,“停止侵害”排在第一位。此處“停止侵害”和《民法通則》中的“停止侵權”含義相同。當事人的民事權益遭受侵害時,權利人可以要求侵權人停止侵害,排除侵權人的不法使用行為,“停止侵害的作用在于及時制止侵害行為,防止擴大損害后果。這種責任方式以侵權行為正在進行中或仍在延續為適用條件,對尚未發生或者已經終止的侵權行為不得適用。”2奚曉明主編,《中華人民共和國侵權責任法》條文的理解與適用,人民法院出版社2010年版,第115頁。因此,在著作權領域中,民事權利遭受損害,可以依據侵權法的規定要求侵權人停止侵害。當然,如果《著作權法》有特別規定,依照其規定。
(二)《著作權法》的相關規定
《著作權法》第四十七條規定“有下列侵權行為的,應當根據情況,承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任”。這是《著作權法》以特別法的方式對著作權領域中的具體侵權行為規定的責任承擔方式。另外,在第四十八條還規定“有下列侵權行為的,應當根據情況,承擔停止侵害、消除影響……;同時損害公共利益的,可以有著作權行政管理部門責令停止侵權行為,沒收……”。雖然法律為權利人提供了權利救濟的渠道和方式,但是縱觀法律條文,均未找到停止侵害責任轉化的法律依據。這給我們留下足夠的探討空間,也給涉及公共利益的案件留下司法自由裁量的適用空間,體現司法解釋的魅力與法律適用的靈活性。
(三)司法實踐中的政策依據3即2009年4月21日,《最高人民法院印發關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》。
知識產權停止侵害請求權是權利人因知識產權遭受侵害時有權提請訴訟,請求法院予以救濟的權利,但是,當“停止侵害請求權”與公共利益之間發生沖突時,法院要求權利人做出適當讓步,以兼顧私益與公益,維持雙方的利益平衡。“事實上,侵權人利益遠不似公共利益、在專利制度中具有優先性,因而基于對侵權人利益的關注而不使侵權停止面臨著更大的理論障礙。”4張耕、賈小龍:《專利“侵權不停止”理論新解及立法完善——基于當事人之間的利益衡量》,載《知識產權》2013年第11期,第26-32頁。同樣,在著作權領域,公益與私益的對決,需要強有力的理論依據。“顯而易見的出路是,也承認知識產權請求權在結構上同于債之請求權,在法無明文規定且相容的情況下,準用我國民法關于債之履行的一般性規定。”5何懷文、陳如文:《我國知識產權停止侵害請求權限制的法律原則》,載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2015年02,第137頁。2009年4月21日,《最高人民法院印發關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》的通知中提到:“充分發揮停止侵害的救濟作用,妥善適用停止侵害責任,有效遏制侵權行為。如果停止有關行為會造成當事人之間的重大利益失衡,或者有悖社會公共利益,或者實際上無法執行,可以根據案件具體情況進行利益衡量,不判決停止行為,而采取更充分的賠償或者經濟補償等替代性措施了斷糾紛。”這為知識產權的司法裁判侵權不停止找到了政策依據。
停止侵害是對侵權人最嚴厲的懲罰,在《民
法通則》、《侵權責任法》、《著作權法》中都將停止侵害列在首位。對此,曾世雄有過論述,他說“排除侵害,因直接打擊侵害,手段比較激烈。損害賠償,系間接迂回之救濟,手段比較溫和。”6曾世雄:《損害賠償法原理》,中國政法大學出版社2001年版,第5頁。“停止侵害將可能造成比金錢賠償更為慘烈的負擔,這是因為構成侵權的制造、銷售或使用行為往往需要有更多資金投入,以此滿足制造、銷售或使用的配套。”7康添雄:《專利侵權不停止的司法可能及其實現》,載《知識產權》2012年第2期,第14頁。停止侵權也是權利人最偏好的選擇,原則上,只要侵權人構成侵權,法官就應該充分尊重權利人的訴求,判決停止侵權。但是,“知識產權法調整的知識產品具有很強的公共性和社會性,這種公共性和社會性具體體現為其與公共利益的密切關聯性。這就要求知識產權法不能僅僅停留在保護知識產權人的利益或僅僅調整個體間利益關系,還需要確保公共利益。”8馮曉青:《知識產權法利益平衡理論》,中國政法大學出版社2006年版,第13頁。因此,在特別個案中,由于公共利益的介入,有必要對停止侵權的責任進行轉化,在“大頭兒子案”9杭州大頭兒子文化發展有限公司與央視動畫有限公司著作權權屬、侵權糾紛一案,一審案號:(2014)杭濱知初字第634號,二審案號:(2015)浙杭知終字第358號,詳見中國裁判文書網http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a336db39-7ace-4753-bbaa-d956bd30bc0f&KeyWord=(2015)浙杭知終字第358號,最后訪問時間2016年9月18日。中,即以支付合理使用費的方式將停止侵害的責任進行轉化,做到了停止侵權責任的靈活運用。法院將停止侵權的責任進行轉化一般基于以下三方面原因:
(一)維護公共利益
公共利益一直以來是一個非常模糊的概念,一般是指不特定多數人的利益。在著作權領域中,公共利益可解釋為與作者利益相對應的、不特定的、眾多的、潛在的各種作品使用者(公眾)對受《著作權法》保護的作品加以獲取與使用的利益。雖然,“停止侵害是實現救濟的一種重要方式,但不適合所有情況,絕對權具有對世效力,體現高度抽象的社會關系。而侵權行為總是相對的,必定形成具體的社會利益糾葛,不僅牽涉原被告的利益,還可能滲入第三人利益和公共利益。”10同注釋5,何懷文、陳如文。在“大頭兒子案”中,一審法院認為被告央視動畫在拍攝《新大頭兒子和小頭爸爸》時,未向原作者許可,故構成侵權。但法院并沒有最終判決央視動畫停止侵權,法院給出的解釋為,《新大頭兒子和小頭爸爸》獲得廣泛認知度、取得很好的社會效果,如判決停止播放,會造成社會資源的巨大浪費,故以提高賠償額的方式作為停止侵權行為的替代方式,判決央視動畫賠償原告杭州大頭兒子公司共計126.612萬元。二審法院審理后,認為原審法院在綜合考慮當時的創作背景、本案實際情況、平衡原作者、后續作品及社會公眾的利益以及公平原則的基礎上,判令央視動畫公司不停止侵權,但以提高賠償額的方式作為責任替代方式并無不妥。法院的判決表明:廣大用戶的利益可以作為停止侵權民事責任的阻礙條件之一。
停止侵權確實可以打擊侵權人,使權利人得到救濟,但是,如果停止侵權“有悖社會公共利益”,這就對適用停止侵權責任造成阻礙,我們需要另覓它法,將停止侵權的責任轉化,實現公益與私益的雙贏。
(二)實現利益平衡
利益平衡原則是知識產權法的基本原則,毋庸置疑,該原則在著作權領域依然適用。在《著作權法》中,遵循利益平衡原則就是要在著作權人和社會公共利益之間實現平衡。為了避免侵權人假借公共利益之名行私人利益之實,在個案中,需要審慎地界定公共利益。這與著作權的限制不同,權利限制是為公眾設置的合法使用權利人作品的制度,包括合理使用、法定許可、強制許可,
這是從權利的原始狀態出發平衡權利人與公眾的利益,公眾是主動參與的。而在涉及公共利益的著作權侵權案件中,由于侵權人的違法行為,導致公眾被動參與其中。此時,強制性的認定公共利益,使權利人“逍遙罰(停止侵權)外”,排除權利人的停止侵權訴訟請求是否合理?
因此,如何在著作權侵權案件中實現公共利益與權利人的利益平衡,是我們的永恒課題。“所以在思想上我們既要拋棄‘個人利益至上’的觀念,也要摒除‘公共利益至上’想法,尋找出一條合適的中間道路,把個人利益與公共利益有機地結合起來。”11張玉敏主編:《知識產權法學》,法律出版社2011年版,第158頁。這就為侵權責任的轉化提供了契機。當停止侵權的權利要求與公共利益發生沖突,面臨“山窮水復疑無路”的困境時,適當犧牲權利人的利益更能“柳暗花明又一村”,此時侵權人也難逃其咎,將停止侵權的責任轉化為支付合理使用費,上述案例中,侵權人央視動畫賠償原告杭州大頭兒子公司共計126.612萬元便是對侵權人的懲罰。
(三)符合社會經濟與效益,節約社會成本
21世紀,人類已經從物質資源時代,進入智力資源時代,雖然人的智力資源無限,但只有通過正確的方法開發和保護它,才能讓它為社會的進步發揮最大作用。經濟與效益都是我們始終追求的目標,“侵權在知識產權領域,除了‘法盲’不知法而違法的情形,一般的論述,都可歸結到一個市場供求和成本/收益的分析。就是說用市場的眼光看,侵權之所以發生,是因為有經濟上的誘因。”12馮象:《政法筆記》,江蘇人民出版社2004年版,第90頁。在知識產權侵權案件中也是如此,侵權人之所以會選擇侵權,往往是因為侵權的成本比通過合法的途徑使用著作權的成本更低,其認為自己能僥幸逃脫法律的追究。
然而,一旦侵權成立,侵權人的成本急劇攀升。另外,如果該侵權案件中涉及公共利益,通過比較三方主體的成本與收益,整體收益是呈現增長的趨勢,另外,個別侵權行為帶來了社會福利的增長,此時,如果適用停止侵權的責任承擔方式,已經穩定的社會福利、增長的社會價值便會毀于一旦。關于適用停止侵權還是賠償損失有一段經典的描述,“在法院清晰界定權利后,通過市場交易來消除外部性的成本很低的情況下,財產規則是有效率的,在通過市場交易消除外部性的成本很高的情況下,責任規則是有效率的,如果通過市場機制能夠有效率地消除侵權外部性,應當適用財產規則,反之,適用責任規則。”13王鵬:《中國專利侵權法律制度的經濟學分析》.遼寧大學,2008.第117頁。這為侵權責任的轉化找到經濟學上的依據。知識產權作為一種私權,通常情況下優先受到財產規則的保護,在大頭兒子案中,法院認定劉澤岱對其所創作的三人物概念設計圖享有完整的著作權,根據財產規則,央視動畫公司想要獲得著作權必須與著作權人協商,但是央視動畫公司在拍《新大頭兒子和小頭爸爸》時,未經原作者許可,故構成了侵權。此時財產規則的適用不僅無法保護著作權人的利益,還可能損害公共利益,也即,花費高昂的成本卻無法最有效的保護著作權人的權利和維護公共利益。如果適用責任規則,一方面是對侵權人帶來的優秀作品的認可,另一方面通過停止侵害責任的轉化,提高對著作權人的賠償金額給侵權人適當的懲罰,此時,責任規則的適用為著作權人、公共利益與侵權人之間找到最佳平衡點,也實現公平和效益的兼顧。就上述案例,二審法院給出解釋:《新大頭兒子和小頭爸爸》獲得廣泛的認知度、取得良好的社會效果,如判決停止侵權,會造成社會資源的巨大浪費。不僅如此,也可能動搖該動畫片在受眾群體心中的人物形象,使原創作品失去價值。反之,一審法院在綜合考慮當時的創作背景、本案實際情況、平衡原作者、后續作品及社會公眾的利益以及公平原則的基礎上,
判令央視動畫公司不停止侵權,但以提高賠償額的方式作為責任替代方式并無不妥,既符合本案客觀實際,也在其合理的裁量范圍之內。總而言之,通過轉化侵權人的責任,維持現狀,既打擊了侵權人,也不會增加社會成本和社會負擔,實現維護法律公平正義的目的。
無論是從基于維護公共利益、實現利益平衡還是從提高社會經濟效益的目的出發,在適用這些依據將停止侵權的責任進行轉化時,都會存在一些無法避免的問題,只有在排除或者合理地解決這些問題后,侵權責任的轉化才有適用的可能性。
(一)司法權的過分干預是對當事人意思自治的違反
意思自治原則是民事領域的一項基本原則,權利人有權要求侵權人為或者不為一定行為。在侵權——責任之間存在一個很簡單的邏輯,即侵權四要件:侵權,有損害,有故意,因果關系,則承擔責任,侵權人應按被侵權人請求的責任承擔方式承擔責任,只是在程度上,法院需要以裁判者的身份做出公平公正的裁判。但是,法院并非是在量上進行改變,而是在“質”上做了轉變,這是否有違當事人的意思自治?值得我們深思。
司法權過分干預權利人的選擇,將停止侵權的責任轉化為支付合理使用費。這種轉化,滲透著“強制許可”的味道,“就目前裁判而言,法院判令被告向專利權人支付合理使用費的做法明顯借鑒了強制許可的合理成分,被學者稱為‘司法強制許可’”。14和育東:《美國專利侵權救濟制度研究》,中國政法大學,2008。但是,強制許可需要法律的明確規定,法官“判令被告在專利權剩余有效期內向權利人支付一筆法官強加的、根據過去的侵權行為以及技術市場環境所確定的許可費的做法不當干涉了被告作為私權主體的經營自主性。”15賈小龍:《知識產權侵權與停止侵害》,知識產權出版社2014年版,第122頁。在著作權領域原理相通,將停止侵權的責任轉化為支付合理的使用費,意味著法官將著作權人享有權利的作品強制許可給侵權人繼續使用。這不僅是對原告意思自治的干涉,甚至可能是對被告經營自主性的干涉,因為被告愿意承擔停止侵權的責任,主動承認錯誤,挽回自己在市場上的聲譽,這并非不可能。
因此,司法在裁判過程中的過分干預,迫使權利人與侵權人之間進行強制交易。此時,權利人為了能夠挽回部分損失,即使內心充滿抵觸,也不得不接受法官的裁判,這是對當事人意思自治的極大挫傷。正如有學者提到的:“知識產權保護的是私權,在私權救濟能夠覆蓋的范圍內,公權力應該保持謙抑。”16商建剛:《“微信商標案”法院判決適用規定引熱議》,載《上海法治聲音》,2015年4月16日。所以,司法裁判應該掌握好尺度,避免過分干預權利人的意思自治。
(二)社會公共利益的濫用
在《意見》中明確提出:“停止有關行為會造成當事人之間的重大利益失衡,或者有悖社會公共利益……可以不判決停止行為,而采取更充分的賠償或者經濟補償等替代性措施了斷糾紛。”這說明,如果停止侵權影響公共利益,可以不停止侵權。但是,公共利益的判斷標準如何?另外,即使涉及公共利益,但是侵權人濫用公共利益牟取私利,僅僅是停止侵權的責任轉化就能解決實際問題嗎,伴隨數字化時代的到來,侵權行為的方式越發多樣化,侵權成本越來越低,“公共利益”能一勞永逸嗎?
在“大頭兒子案”中,央視動畫對原創作品的使用是否涉及公共利益?僅僅適用停止侵權的責任轉化——支付合理的使用費,能否起到威懾的作用和維護社會良好的秩序,這值得我們懷疑。而且,在案件中法院以提高賠償額的方式作為停
止侵權行為的代替方式,判決央視動畫賠償原告杭州大頭兒子公司共計126.612萬元,但未明確說明以何種標準將停止侵權責任轉化為合理使用費。因此,如何在停止侵權責任轉化中適用合適的賠償額或者合理使用費,避免權利人濫用社會公共利益,這也是責任轉化面臨的問題。
“雖然知識產權司法已經明確地基于公共利益考慮而做出了不令知識產權侵權停止的裁判,但學界還是不得不為其日后的類似裁判尋找恰當的法律依據。當然,多數學者在此方面的貢獻都沒有超出裁判文書本身的闡述,其共同表現均未找到有說服力的依據。”17同注釋15,賈小龍書。這要求我們的立法及司法需要未雨綢繆,尋找具有說服力的法律依據,不能永遠停留在公共利益的基礎上。
停止侵權的責任轉化適用即使存在一些瑕疵,但是,從知識產權法的目的出發,適用停止侵權的責任轉化可以實現利益平衡,提高社會經濟效益,因此,解決停止侵權責任轉化過程中存在的問題刻不容緩,對此應嚴格遵守以下標準:
(一)防止權力與權利濫用原則
司法機關要依法裁判,做到有法可依,防止司法權力的擴張和過分干預當事人的意思自由。司法裁判是當事人權利救濟的最后一道防線,在裁判的過程中,法官要在合理的限度內最大可能地尊重當事人的訴訟請求。當事人提出停止侵害的訴訟請求,法官應對停止侵害的責任承擔方式可能造成的社會效果進行考量,確實可能影響社會公共利益時,也不能輕易判決支付合理使用費,應及時通知權利人,告知權利人是否愿意變更訴訟請求,“法官應說服當事人將其訴訟請求變更為請求支付合理補償,以降低訴訟風險,節約司法成本。”18李玉香,孫浩源:《專利侵權訴訟不判決停止侵權的法律探討》,載《湖南大學學報(社會科學版)》,2014年02,第150-154頁。而不是盲目裁斷,濫用權力。
對權利人而言,要求侵權人承擔停止侵權的責任是權利人的權利,但是當權利人與社會公共利益發生沖突時,也允許適當地犧牲權利人的利益。在日本,有一種容忍限度理論,“如果判決停止侵權可能會造成公共利益的嚴重損害,應考慮專利權人在損害的一定范圍內只享有請求賠償的權利,而只有損害超過了權利人一定的容忍限度才具有請求停止侵權的權利。”19同注釋15,賈小龍書。這種理論在很大程度上為了公共利益,防止權利人對權利的濫用。另外,侵權責任的承擔應遵循填平原則,如果“權利人長期放任侵權、怠于維權,在其請求停止侵害時,倘若責令停止有關行為會在當事人之間造成較大的利益不平衡,可以審慎地考慮不再責令停止行為,但不影響依法給予合理的賠償。”20引自《最高人民法院印發關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》的通知。因此,當轉化侵權責任能使權利人得到救濟,也不失為一種良策,但是,在適用侵權責任轉化時一定要堅持防止權利人權利濫用原則。
(二)堅持“非公益必要”不轉化的標準
這是針對公共利益提出的要求,在目前的環境下,停止侵權的責任轉化應限制在公共利益的范圍內,其它限制標準在很大程度上是為公共利益服務。知識產權法在很大程度上肩負著維護社會公共利益的職責,在知識產權領域,公共利益指:知識產權人利益相對應的、不特定的、眾多的、潛在的各種信息使用者(公眾)對受知識產權保護的信息加以獲取與使用的利益。如果公眾接受信息的自由受到妨礙,那么公眾利益可能在一定程度上受到損害。反映在著作權領域中,即:對《著作權法》的適用,應該在最有效地維護公共利
益的情況下,保護著作權人的利益。公眾都是潛在的著作權人,今天的公眾也許就是明天的著作權人,所以,以公共利益為重,就是對潛在著作權人利益的保護。
在前面也提到,隨著社會的發展變化,侵權行為越來越猖獗,打著公共利益旗號侵權的行為比比皆是,盡管著作權人享有多項財產權利,但是,如果所有侵權行為都允許侵權責任轉化,停止侵權的責任承擔方式就形同虛設。還會給社會帶來壞的激勵作用,越來越多的權利人以身試法。因此,在適用侵權責任轉化時要嚴格始終堅持公共利益原則,在未來的案件中,可能出現新情況需要我們積極應對,但是,就目前而言,我們需要堅持非公益必要不轉化的原則不動搖。
(三)給予權利人適當補償,根據侵權情節可適用懲罰性賠償
在涉及公共利益的很多案件中,侵權人常由于授權不成功,或者未協商一致,事后擅自使用權利人的作品,并且將公共利益牽涉其中,公共利益在侵權案件中為侵權人筑起一道防線。如果僅僅要求將侵權責任轉化為合理使用費,可能并不能完全救濟權利人的權利。
因此,在實際案件中,要根據當事人的侵權情節給當事人在一般許可使用費的基礎上,對權利人予以補償。甚至在侵權情節嚴重的情況下可以引入懲罰性賠償。我國的《著作權法》等知識產權法都明示對知識產權的損害賠償采用補償性原則。但是學界對知識產權的懲罰性賠償也有建議。“如果我國承認懲罰性賠償,應當對其適用條件進行嚴格限制,即僅對于惡意侵權人,才可適用。承認懲罰性賠償的國家,也都嚴守這一原則。”21同注釋11,張玉敏書,第48至49頁。因此,在侵權責任的轉化過程中根據情節引入懲罰性賠償制度可以使權利人的權利得到有效的救濟,也可緩解雙方之間的矛盾,實現利益平衡。
在著作權侵權案件中,對停止侵權責任的轉化一定要審慎,在現有環境下,一定要堅持“人民之私權神圣,非有重大的正當事由及以法定程序,不受限制和剝奪”22梁慧星:《民法總論》,法律出版社2014年版,第35頁。的原則,只有涉及公共利益時才可適用停止侵權責任的轉化。
Stop Civil Liability for Infringement of Rights Transformation Theory in Copyright Infringement Lawsuit In Case of Big Head Son for Example
In the copyright disputes, There appeared a lot of cases about replace the stop infringement with reasonable fee, this is a typical case that The judge with reasonable fee instead of stop infringement claims.Therefore, it is necessary to study The application of the infringement shall not be suspended in the field of copyright, find out The purpose of setting up stop tort liability and legal basis, and stop the transformation of infringement responsibility must meet strict social and public interests, meet the principle of balancing of interests, be beneficial to the economic benefits of social standard, and in the process of transformation for tort liability to prevent improper restrictions of private rights, let the public rights is wanton expansion.Finally to achieve the balance between private interest and public welfare, realize the modern copyright from the creation to incentives the evolution of the business development.
Stop the Infringing; Responsibility Transformation; Necessity; The Public Interest; Applicable Standards
韓慶揚,西南政法大學民商法學院。