網絡聚合平臺的著作權侵權問題研究

文/陳琦

網絡聚合平臺的著作權侵權問題研究

文/陳琦

網絡技術的不斷發展，改變著作品的存儲和傳播方式。對于聚合平臺利用深度鏈接技術實現的作品傳播行為，不同法院之間缺乏統一的評判標準，這也導致網絡著作權保護的困境。嚴格的“信息網絡傳播權”定義難以有效應對技術進步帶來的挑戰。為此，對于加框鏈接等構成對內容提供商的實際替代、不當損害他人合法權益的，則應靈活適用“服務器標準”，突破“信息網絡傳播權”關于“提供”行為的界定，實現新技術條件下網絡參與者利益的平衡。

深度鏈接；聚合平臺；服務器標準；加框鏈接

互聯網技術的進步促進聚合平臺1參見崔國斌：《著作權法下移動網絡內容聚合服務的重新定性》，載《電子知識產權》2014年第8期。文中提到，內容聚合型網絡本身沒有嚴格的定義，只是一種流行的說法，其指向的是：通過搜索引擎、網絡鏈接等技術，將網絡上的分散資源整合后，用戶可以進行一站式訪問的網絡服務。的誕生和快速發展，包括新聞類聚合軟件、手機視頻聚合APP在內的工具使用戶更能有效、及時獲取相應信息。具有強大入口優勢和良好用戶體驗的各類聚合平臺在不斷滿足網絡用戶便捷、高效需求的同時，也持續加深用戶對此類平臺的依賴性，觸動了著作權人與傳統內容提供商的利益，進而引發各類糾紛。作為網絡服務參與者，聚合平臺服務提供商的行為是否直接侵害信息網絡傳播權的問題在實務和學界引發較大爭議，本文針對聚合平臺深度鏈接的侵權認定問題，結合理論研究及司法實踐的認定情況，對其侵權與否進行分析和梳理。

一、模糊的邊界引發“渠道”與“內容”之爭

互聯網具有令人眼花繚亂的各類信息，包括圖片、文字作品、視頻在內的版權提供商擁有豐富的內容資源，但這些內容往往分屬不同的版權方，處于不同的網站中，網絡用戶需要在不同的網站間進行切換以獲取相應的資源。2劉名：《視頻聚合網站內嵌鏈接行為現有法律規制的不足與改進——以新制度經濟學視角為路徑》，載《電子知識產權》2015年第10期。為此，產生了將分散于互聯網的內容聚合在一個網站中的需求，各類聚合平臺隨之應運而生。網絡鏈接、搜索引擎等技術，多被貼上“信息定位工具”3王遷：《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定——兼比較“七大唱片公司訴百度案”與“十一大唱片公司訴雅虎案”的判決》，載《知識產權》2007年第4期。的標簽，列為“渠道”服務，從而在一定程度上消除了依賴此類技術下的網絡服務提供商直接侵權的責任。

也正因為這樣，聚合平臺迎來了迅速發展擴張的機遇，而深度鏈接4深度鏈接是司法實務中的說法，具體指繞開被鏈網站的首頁而直接進入目標頁，或者在不脫離設鏈方網頁的情況下可直接獲取目標頁相應內容的鏈接方式。傳統的搜索引擎提供的是指向第三方網站目標內容的條目鏈接，用戶點擊后發生較為明顯的網頁跳轉進入第三方網頁，設鏈方與被鏈方之間界限相對清晰，較少引發糾紛。隨著網絡技術的進步，尤其是帶寬的提升，在不脫離設鏈方網頁的情況下，就可提供大容量資源的順暢播放和展示服務，包括視頻類聚合平臺在內的聚合平臺大量產生，傳統內容提供商的利益受到威脅，并由此引發學界和實務界對深度鏈接定性的爭議，而這類聚合平臺也正是本文研究的對象。往往成為聚合平臺呈現其他資源網站內容的重要技術手段。隨著聚合平臺對內容提供商提供內容的控制力日益強化，內容提供商的角色定位不斷被邊緣化，造成“渠道”與“內容”的邊界漸漸模糊，打破了二者之間的利益平衡。5同注釋1。

對于聚合平臺利用深度鏈接技術實現的資源聚合，是否受信息網絡傳播權的控制問題存在截然相反的觀點。

（一）深度鏈接未落入信息網絡傳播權控制范圍

受“信息網絡傳播權”控制的行為是“網絡傳播行為”，該行為只能指將作品“上傳”或“置于”開放的網絡上的行為，包括網絡用戶“共享”的行為，但不包括網絡服務提供商對第三方的網站設置鏈接等輔助性的傳播行為。理由是：雖然至1925年之后，《伯爾尼公約》就已經規定了“傳播權”，但在當時的歷史條件下，還未誕生互聯網，故《伯爾尼公約》中的“傳播權”是否可以控制互聯網條件下的“交互式”傳播是存疑的。WCT（《世界知識產權組織版權條約》）第8條主要就是為了使各國將“交互式”網絡傳播行為納入著作權專有權利的控制范圍而設立的6因各國之間的立法存在差異，WCT第8條實際上提供了一種“傘形解決方案”（Umbrella’s Solution），即各國根據自身立法情況采取不同的“專有權利”來控制“交互式”網絡傳播行為。如：美國通過擴大“發行權”范圍來控制“交互式”網絡傳播行為，而歐盟采取“向公眾提供權”(the right to make available to the publie)來控制，澳大利亞則采取“向公眾在線提供作品”(make a work available online)來控制。，我國的著作權法沒有傳播權的籠統規定，在2001年修訂著作權法時規定的控制“交互式”網絡傳播行為的專有權利——即“信息網絡傳播權”，是直接照搬WCT第8條7WCT第8條規定：……authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.的內容的。

依據上述觀點，以深度鏈接為主要技術手段的聚合平臺不會構成對信息網絡傳播權的直接侵害。8王遷：《論“網絡傳播行為”的界定及其侵權認定》，載《法學》2006年第5期。該文指出：深度鏈接指向的侵權作品完全處在被鏈方的控制之下，設鏈方沒有能力控制被鏈方的資源，唯一能做的只是擴大被鏈方傳播作品的后果。而在實務中，另一種觀點認為：網絡服務提供商通過設置深度鏈接實際上具有對作品一定程度的支配性，網絡服務提供商在在知道作品存在侵權的情況下，對繼續傳播作品并造成損害著作權人利益的后果具有決定力（具體詳見《深度鏈接侵權影視作品是否構成侵犯著作權罪》，載《人民法院報》2014年9月11日07版）。在直接侵權的可能性被排除的情況下，要以侵權對設置深度鏈接的行為進行定性，路徑就是定性為間接侵權。并且根據《信息網絡傳播權保護條例》第23條的規定，網絡服務提供者提供鏈接服務時，只有在明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權時才承擔共同侵權責任。9同注釋3。

這一觀點存在的問題是：只有在被鏈接的作品、表演等構成侵權的前提下才存在共同侵權的可能。然而，目前爭議的情況在于網絡內容提供商本身即為提供各類內容資源的著作權人，聚合平臺也多針對此類資源網站設置鏈接，此類情況無法以信息網絡傳播權進行規制，故有觀點認為

可以以反不正當競爭法來約束此類行為。10北京知識產權法院于2015年發布的北京優朋普樂科技有限公司與北京網易有道計算機系統有限公司侵害信息網絡傳播權糾紛典型案[（2015）京知民終字第673號]中提到探討適用《反不正當競爭法》來約束聚合平臺服務提供商的不正當競爭行為。

（二）信息網絡傳播權可以覆蓋深度鏈接行為

在傳統的網絡環境下，同樣作為聚合平臺的搜索引擎提供指向第三方內容的條目鏈接，用戶點擊相關條目并跳轉至第三方內容網頁，搜索引擎服務提供商并不控制第三方的內容，第三方內容提供商也能合理預見己方內容的呈現方式。此時的搜索引擎實際上已經被用戶視為強大的內容聚合工具，搜索引擎與第三方的內容提供商之間的界限相對清晰，搜索引擎發揮著橋梁作用，被鏈接的網址和內容得以完整的體現，被鏈網站也能從增加的瀏覽量中獲得收益，二者的利益處于一種相對平衡的狀態。為此，將搜索引擎認定為“渠道”，內容提供商也接受這樣的制度安排。11同注釋1。

互聯網的發展以及信息大爆炸導致信息過剩，誰能夠吸引用戶的注意力，誰就能夠從中獲得經濟利益。包括加框技術在內的網絡技術的發展，使網絡用戶無需跳轉至第三方網站，即可在聚合平臺服務提供商網站上瀏覽所需要的內容。產生的影響有：首先，由于不是在己方網站頁面顯示內容，內容提供商無法控制聚合平臺服務提供商如何設置內容呈現的界面，無法判斷作品的傳播過程中自己的商業利益是否可以得到保障。其次，瀏覽器的界面畢竟是有限的，加框鏈接技術的使用勢必使本就有限的界面被分割成更小的部分，即使聚合平臺服務提供商將原有內容提供商的網頁完整的展現，原有網頁內容也不得不以小字體出現，難以引起用戶注意，反而導致用戶更依賴于聚合平臺而忽視內容提供商的作用。在移動網絡時代，這些問題會更加突出，為了更好的用戶體驗，內容提供商的網址、標識、特征性內容會被剔除，更不用說內容提供商原有頁面上的廣告等，這會進一步導致內容提供商的角色被邊緣化。第三，聚合平臺能夠在短時間匯聚大量內容提供商所提供的內容并設置鏈接，網絡用戶無需不停在不同的網站間跳轉即可獲得所需內容，具有良好的用戶體驗。而根據用戶的偏好提供推薦內容的技術和商業模式已很成熟，使一些綜合性的聚合平臺能夠提供迎合不同受眾的個性化服務。聚合平臺具有的這些特點對網絡用戶產生很強的粘性，被貼上“渠道”的聚合平臺服務提供商日益在市場中占據支配地位。12同注釋1。

基于上述分析，有觀點認為，聚合平臺多強調自己提供的是“渠道”或信息定位服務，從而規避著作權法規定的直接侵權責任，與其基于技術進步享有的利益不相稱，過度技術化具有明顯的負面效果，應當摒棄嚴格的“服務器標準”，將加框鏈接等深度鏈接行為納入信息網絡傳播權的控制范圍。

二、聚合平臺深度鏈接行為的爭議問題處理分析

關于聚合平臺設置深度鏈接的行為定性一直存在分歧，司法實踐中對深度鏈接的評判亦缺乏統一的認識。聚合平臺所具有的強大內容資源積聚能力和良好用戶體驗特點致其吸引了大量網絡用戶，內容提供商的利益遭遇挑戰，對此，法院對聚合平臺通過加框技術等手段實現的深度鏈接行為評判呈現出不同形式。

（一）司法實踐的評價標準不一

受限于對信息網絡傳播權定義的主流觀點，只有少數法院的判例將聚合平臺設置深度鏈接的行為以直接侵權進行認定，部分法院則通過舉證

責任的分配方式認定侵害信息網絡傳播權的行為。考慮到信息網絡傳播權的定義問題，為嚴格信息網絡傳播權適用的范圍，相當一部分法院在審判實踐中通過間接侵權或不正當競爭方式對深度鏈接行為進行約束。

1.以直接侵權方式予以規制

（1）將聚合平臺展示或播放作品的行為視為“提供”行為

盡管主流觀點認為只有將作品上傳或共享至網絡的行為才屬于信息網絡傳播權所規定的提供作品行為，聚合平臺設置深度鏈接的行為歸根結底還是屬于提供鏈接服務，不構成對信息網絡傳播權的直接侵害。但在聚合平臺通過加框技術等設置鏈接，用戶可以不跳轉頁面直接獲得作品，提供原作品的內容提供商的標識、廣告等被屏蔽的情況下，內容提供商存儲作品的服務器或網站實際上成為設鏈方的外置存儲器，故聚合平臺服務提供商的行為直接侵害了內容提供商的信息網絡傳播權。

在原告新力唱片（香港）有限公司與被告北京世紀悅博科技有限公司侵害著作權糾紛一案中，被告經營的www.chinamp3.com網站屬于專業的音樂網站，該網站提供了原告享有著作權的《站站舞》等11首歌曲的下載服務并設置逐層遞進引導的深度鏈接。法院認為被告已經不僅僅只是提供鏈路通道服務，相反，被告對相關信息進行了加工處理，下載時的界面顯示的是被告的網站標志，可供下載的作品是被告進行事先搜索選編和整理的，逐層遞進引導的設鏈方式形成了設鏈方和被鏈方之間如同前臺與后臺的關系，被告實際上控制著被鏈網站的資源，最終法院認定被告通過互聯網向公眾傳播原告享有著作權作品的行為侵害了原告的信息網絡傳播權。13參見北京市第一中級人民法院（2004）一中民初字第428號民事判決書。隨后，在該案的二審中，法院認可涉案的音樂制品處于被告控制之下的觀點，同時認為從下載過程和效果上看，用戶可以直接通過被告的網站上獲得涉案歌曲，被告設置的深度鏈接行為起到了直接向用戶提供涉案歌曲的效果，而被告實際上是將他人的信息當做自己的信息提供給網絡用戶，并能節省大量服務器硬盤資源，被告的行為侵害了原告的信息網絡傳播權。14參見北京市高級人民法院（2004）高民終字第714號民事判決書。

上述將聚合平臺展示或播放作品的行為視為“提供”行為，進而以侵害信息網絡傳播權進行評價的做法容易引起爭論，故部分法院選擇舉證責任分配的方式對有關行為進行認定。

（2）舉證責任的分配

用戶所需的作品內容能夠在聚合平臺上直接獲得，這就涉及作品究竟是聚合平臺提供還是第三方提供的問題。原告在起訴時多主張作品能夠在被告網站上直接觀看或下載，就可以認定被告作為內容提供商提供了作品。被告通常以提供的僅是搜索鏈接服務且并未上傳或存儲作品作為抗辯。由于聚合平臺服務提供商掌握著作品的來源信息以及具體呈現方式，因此，究竟是鏈接還是直接提供作品，由聚合平臺服務提供商承擔更多的舉證責任是合適的。

在原告廣東中凱文化發展有限公司訴被告北京中搜在線軟件有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案中，法院認為相關的網頁和軟件界面均與被告具有密切聯系，被告的舉證不足以證明涉案的電影作品《無極》有其他來源或者系對其他網站資源設置的鏈接，被告將提供給用戶下載的作品文件名稱設置成鏈接形式，但結合文件本身格式和大小來看，名稱設置為鏈接形式不會改變文件的性質，故被告構成對原告信息網絡傳播權的侵害。15參見北京市海淀區人民法院（2006）海民初字第24968號民事判決書。

同樣的，在原告合一信息技術有限公司訴被告北京百度網訊科技有限公司侵犯著作權糾紛一

案中，原告系電視劇《傾世皇妃》的著作權人，被告在其提供的百度視頻客戶端上對該電視劇進行介紹、整理，播放框上雖然顯示有“www.tudou.com”字樣，但該字樣在播放過程中會隨著點擊隱藏播放框的操作而消失，而在URL地址列表中顯示的地址為“app.video.baidu.com”，被告的舉證不能證明涉案電視劇受他方控制，法院最后認定被告的行為構成侵權。16參見北京市海淀區人民法院（2013）海民初字第27286號民事判決書。

2.間接侵權的認定

有學者將深度鏈接視為信息定位，認為在聚合平臺設置的深度鏈接指向第三方網站侵權內容的鏈接時，不會構成對信息網絡傳播權的直接侵害，但在明顯發現深度鏈接指向侵權內容卻沒有斷開時可以構成幫助侵權。幫助侵權是間接侵權中最典型的一個類別，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中將幫助侵權視為共同侵權的一種。17王遷：《論“信息定位服務”提供者“間接侵權”行為的認定——兼評“百度案”》，載《知識產權》2006年第1期。判定間接侵權成立需以直接侵權為前提，但在許多案件中，存在基于P2P技術的作品分享者可能為匿名用戶或者被鏈接的作品實際上經過了多次設鏈等情形，找出直接侵權人困難較大，法院通常結合權利人未對作品的網絡傳播進行許可等推定直接侵權行為的存在，進而認定間接侵權人的責任。

在原告上海步升音樂文化傳播有限公司與被告北京飛行網音樂軟件開發有限公司、北京舶盛舫安信息技術有限公司侵害著作權糾紛案中，涉案的53首歌曲屬于近年來流行的歌曲，被告作為提供音樂傳播的專業網絡服務提供商，理應知曉涉案歌曲是未經許可進行上載的，被告在主觀上具有過錯。被告不僅僅為涉案歌曲的傳播提供平臺，還就涉案歌曲進行了選擇、編排、歸類等，進入Kuro酷樂軟件平臺就可以看到“新唱片”、“強推薦”、“排行榜”等欄目，同時通過設置大量廣告的形式吸引用戶并直接獲取利益，法院認定被告的行為構成幫助侵權。18參見北京市第二中級人民法院(2005)二中民初字第13739號民事判決書。

3.不正當競爭行為的構成

深度鏈接技術的產生在作品的網絡傳播過程中給用戶帶來了各種便捷，尤其是加框鏈接等技術的成熟更是為用戶帶來了一站式服務的體驗，聚合平臺的發展逐漸打破內容提供商和渠道提供商之間的利益平衡。雖然相當一部分法院并不認可聚合平臺設置深度鏈接的行為可直接以信息網絡傳播權進行控制，但法院從間接侵權等角度對聚合平臺服務商的行為進行評價，客觀上也反映出深度鏈接給傳統內容提供商的利益帶來挑戰。如果被告方能夠充分證明其提供的就是鏈接、而涉案的作品又屬于權利人合法置于網絡環境中，法院就不能通過提高舉證責任門檻或認定間接侵權來約束聚合平臺設置深度鏈接的行為，為此，原告以不正當競爭為由將被告訴至法院。

以不正當競爭進行認定時，首先需明確當事人之間具有競爭關系。根據傳統的經濟模式，構成競爭關系的競爭者一般為從事同一商品或服務領域。但有觀點認為，隨著社會經濟的發展，出現了許多不同的經營形態，如果將競爭者局限于從事同一商品或服務，則難以實現《反不正當競爭法》的立法目的，故只要在最終的利益方面存在競爭，就應當認定存在競爭關系。在原告北京愛奇藝科技有限公司與被告深圳聚網視科技有限公司不正當競爭糾紛一案中，法院認為，雖然從企業登記情況來看，原、被告之間并無交集，但二者的關鍵都在于通過爭奪觀看其平臺提供的視頻用戶數量來獲取利益，存在此消彼長的關系，故二者形成了競爭關系。原告對其視頻內容采取了加密措施，但被告通過技術手段破解原告的驗證算法獲得密匙（Key值），使得用戶通過“VST全聚合”軟件觀看原告的影片時可以繞開原告設置的片前廣告。被告無需支付版權費和帶寬成本，

卻能通過“屏蔽”廣告的形式吸引網絡用戶到其“VST全聚合”平臺上觀看影片，擠占原告的市場份額并獲取利益，其行為構成了不正當競爭。19參見上海市楊浦區人民法院（2015）楊民三（知）初字第1號民事判決書。在該案的二審階段，法院認為雖然技術是中立的，但被告利用該技術實施損人利已的行為違反了商業道德，其行為不具有正當性，并維持了一審判決。20參見上海知識產權法院（2015）滬知民終字第728號民事判決書。

（二）不同處理方式存在的問題

1.直接侵權認定方式缺乏充分的法律支撐

直接將聚合平臺設置深度鏈接行為歸入信息網絡傳播權的控制范圍，引起了部分學者的批判，認為法院將針對第三方網站的作品設置深度鏈接視為與直接上傳作品沒有實質差別是對信息網絡傳播權的誤讀。信息網絡傳播權中規定的“提供”譯自WCT（《世界知識產權組織版權條約》）第8條當中的“making available”，也就是“使……可被獲得”或者“使獲得……可能性”的意思。設置深度鏈接只是從表面上看使相關作品能夠為公眾所獲得，實際上作品能夠為他人所獲得取決于作品的上傳者或共享者，對這些作品設置深度鏈接只是擴大了原有作品網絡傳播行為的影響范圍，作品實際上仍然處于原始上傳者或共享者的控制之下，一旦這些作品被刪除或所存儲的服務器關閉，深度鏈接就失去了作用。21同注釋3。并且認為提供鏈接不屬于網絡傳播行為，也不會構成直接侵權的結論在國際上獲得了廣泛認同。22如在Perfect 10 v.Google案中，美國加利福尼亞州的地區法院采用了服務器標準（server test），認為谷歌公司設置內嵌鏈接（in-line linking）的行為不會構成直接侵權,美國第九巡回法院亦對地區法院的觀點予以支持。在Universal Music Australia Pty Ltd v.Cooper 案中，澳大利亞高等法院指出，設鏈網站為公眾搜索和選擇歌曲提供了方便，但卻沒有向公眾傳播歌曲。

上述觀點在國內法院也獲得較多肯定。其中，在北京知識產權法院審理的湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴同方股份有限公司侵害信息網絡傳播權糾紛案中，法院再次明確信息網絡傳播權的判斷標準應適用服務器標準，設置鏈接的行為不屬于作品提供行為。23參見北京知識產權法院（2015）京知民終字第559號民事判決書。在北京盛世驕陽文化傳播有限公司訴北京動藝時光網絡科技有限公司侵害信息網絡傳播權糾紛案中，法院指出鏈接行為雖然在客觀上擴大了作品的傳播范圍，但鏈接行為本身不受信息網絡傳播權控制，只有在原作品提供人的行為構成侵權的前提下，設置鏈接的行為人才有可能因輔助行為構成侵權。24參見北京知識產權法院（2015）京知民終字第796號民事判決書。

對于直接侵權，雖然可以通過舉證責任的分配這一變通做法來減少爭議，但這實際上屬于推定，這種方式存在的問題是：在被告能夠充分證明其提供的是鏈接服務的情況下，就不能認定侵權。25王遷在《論“信息定位服務”提供者“間接侵權”行為的認定——兼評“百度案”》一文中指出，“步升訴百度案”中，“百度”在沒有相反證據證明被下載的侵權文件來源于第三方時，法院可以推定“百度”提供了侵權文件，但如果“百度”能夠證明侵權文件為源自第三方，則一審法院關于“百度”侵害信息網絡傳播權的結論就不能得到維持。

2.其他侵權認定方式的不周延性

間接侵權成立的前提是直接侵權，如同上文所述，在聚合平臺服務提供商設置的深度鏈接指向的是擁有合法權利的第三方上傳或共享的作品時，則間接侵權的適用范圍是很有限的。

《反不正當競爭法》只是在著作權法的規制不足時的一種補充26劉名：《視頻聚合網站內嵌鏈接行為現有法律規制的不足與改進——以新制度經濟學視角為路徑》，載《電子知識產權》2015年第10期。，且由于具體的行為并沒有

納入《反不正當競爭法》的具體侵權條款范圍，故即使以反不正當競爭法對新形勢下的侵權行為予以規制，也只能適用《反不正當競爭法》的一般性條款進行處理，而作為兜底性的規定，在適用一般性條款時應當慎重。另外，是否構成不正當競爭的前提是當事人之間具有競爭關系，盡管對競爭關系的范圍存在爭議，仍有觀點認為可以對競爭關系作寬泛解釋，即競爭關系可以不局限于同類產品或服務。但寬泛化解釋并不代表沒有一定的界限，在聚合平臺服務提供商通過深度鏈接提供服務時，競爭關系多存在于聚合平臺服務提供商與被鏈網站經營者之間，則被鏈作品的原著作權人能不能以不正當競爭為由提起訴訟是存疑的。27何瓊、呂璐：《聚合型平臺深度鏈接侵權問題研究——以設鏈方與被鏈方的關系為進路》，載《電子知識產權》2015年第10期。

直接將深度鏈接納入信息網絡傳播權的控制范圍，可能造成妨礙技術進步的后果，更有甚者，有學者認為會直接扼殺了深度鏈接這一技術。28王遷：《網絡環境中版權直接侵權的認定》，載《東方法學》2009年第2期。而如果嚴格以服務器標準來界定深度鏈接的性質，則大致免除了設置深度鏈接的聚合平臺服務提供商直接侵權的責任，任何網站可以未經許可再現他人網站的作品，架空了被鏈方的對外許可利益；29張欽坤、孟潔：《搜索類新聞聚合APP的侵權認定分析》，載《知識產權》2014年第7期。只要鏈接的作品為經過合法授權的作品,那么聚合平臺服務提供商也免除了幫助侵權的責任。鏈接不侵權的觀點可能導致聚合平臺服務提供商即使對成千上萬的獲得合法授權的作品設置深度鏈接也無需擔憂侵權責任的產生。30是否以服務器標準來界定深度鏈接行為可能產生兩種相反的極端后果，在加利福尼亞州地區法院審理的Perfect 10 v.Google案中亦有提及：適用“server test”標準，則通過內置鏈接成千上萬的作品也不會構成直接侵權；適用“incorporation test”標準，則只要有內鏈行為就有直接侵權的風險。（原文是：The server and incorporation tests both are susceptible to extreme or dubious results.Under the server test, someone could create a website entitled“Infringing Content For All!” with thousands of in-line links to images on other websites that serve infringing content.That website, however,would be immune from claims of direct infringement because it does not actually serve the images.On the other hand, under the incorporation test, any website that in-line links to or frames third-party content would risk liability for direct infringement (putting aside the availability of an affirmative defense) even if that website discloses the identity of the actual server of the image.）在聚合平臺對傳統內容提供商的替代作用越來越強的情況下，傳統內容提供商利益將遭受更大沖擊。事實上，由于對深度鏈接沒有明確直接的規定，利益沖突之下各地不斷產生針對聚合平臺的著作權糾紛訴訟也就缺乏統一的解決路徑。

三、有關規范聚合平臺服務提供商深度鏈接行為的思考

技術本身是中立的，但對技術的利用離不開使用人的目的以及具體的使用形態，這就不可避免會對利益攸關方產生影響。31同注釋27。聚合平臺服務提供商若采取加框鏈接等技術大量抓取第三方的作品在自己網頁上顯示，并剔除第三方的廣告、標識等，勢必過度侵占他人的利益，其行為就應當受到規制。在直接將深度鏈接納入信息網絡傳播權控制范圍對深度鏈接這一技術的消極影響尚無法估計，而對深度鏈接行為缺乏明確的規定又會導致司法實踐適用的評判途徑不一和權利人利益受損的情況下，針對加框方式實現對他人作品的深度鏈接行為，不妨通過解釋的形式參照適用信息網絡傳播權進行規制。

（一）聚合平臺服務提供商通過深度鏈接“傳播”作品的可歸責性

1.主觀過錯方面

在聚合平臺設置深度鏈接行為直接定性為侵

害信息網絡傳播權的案件中，法院多會提及被告主觀上具有過錯、客觀上給權利人造成了損害，32參見北京市第一中級人民法院（2004）一中民初字第428號民事判決書。或者被告提供作品的行為具有主觀過錯33參見上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第138號民事判決書。，進而認定直接侵權行為的成立。造成上述問題的主要原因是：主流觀點將鏈接排除在信息網絡傳播權的保護范圍之外。34《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第四條將僅提供鏈接服務的網絡服務提供者排除在構成共同侵權的可能性之外。雖然近年來聚合平臺的興起以及深度鏈接技術的廣泛運用，使聚合平臺服務提供商有替代內容提供商的傾向，表面上看，聚合平臺可以直接向網絡用戶提供所需的資源，但深度鏈接仍舊屬于鏈接的一種，在理論上將深度鏈接納入信息網絡傳播權控制范圍存在難度，所以法院系為說明被告行為的可責性，從而對被告的主觀過錯和客觀影響方面進行分析。

盡管主觀過錯無法直接予以認定，但可以結合聚合平臺服務提供商的一些客觀行為進行推定。至于在何種情況下存在主觀過錯，可以借鑒知識產權民事訴訟中的“紅旗標準”來評判，即有關侵權情況已經像一面色彩鮮艷的紅旗飄揚在網絡服務提供者面前，網絡服務提供者卻視而不見并怠于采取措施，則難以簡單的以盡到“通知--刪除”義務而免責。具體的案件中，應考慮當事人所處的行業的近似程度、作品或作者的知名度以及新推出的作品不可能許可免費下載等正常商業規律等因素加以判斷。35參見上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民五（知）初字第147號民事判決書。同時可以參照《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中關于網絡服務提供商所提供服務的性質、方式，是否有對涉案作品進行選擇、編輯，涉案作品的知名度、類型，以及是否采取了避免侵權的合理措施等方面進行綜合考量。許多聚合平臺服務提供商設置深度鏈接時，往往通過設置目錄、榜單等手段吸引和引導網絡用戶進行瀏覽，這也容易成為法院認定被告主觀上存在過錯的依據。36參見上海市普陀區人民法院（2013）普刑（知）初字第11號刑事判決書。

需要注意的是，在信息網絡傳播權的直接侵權認定中，主觀過錯不應作為侵權的構成要件，而應在確定損害賠償責任時加以考慮。在一般的信息網絡傳播權糾紛案件中，法院對直接侵權的認定往往不涉及被告的主觀過錯，被告未經許可通過網絡提供作品，并能使用戶在選定的時間和地點下載作品，就滿足侵害信息網絡傳播權的構成要件。37參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民(知)終字第7460號民事判決書。

2.客觀影響方面

深度鏈接本身是一種技術手段，但有關主體使用深度鏈接的具體方式以及是否不恰當影響到他人的合法權益應作為評判是否侵權的依據。

（1）獲取鏈接接口的非正當性

聚合平臺設置的深度鏈接往往不僅僅只是單純的對他人公開的作品設置鏈接，包括在如何獲得被鏈方目標資源的接口方面，可能存在違背被鏈方意愿以及侵占他人權益的行為。

以視頻聚合服務為例，設鏈方要實現直接播放的目的，需獲得被鏈網站的API接口地址，而在通常情況下，被鏈方網站的API地址屬于非公開的，對外不可訪問。所以視頻聚合APP要想直接播放視頻就需通過技術手段破解并獲取視頻網站的API地址。此外，一般搜索鏈接遵循的是Robots協議（又稱為爬蟲協議或機器人協議），網站可以通過該協議告知搜索引擎哪些可以抓取、哪些不能抓取。但Robots協議不屬于強制協議，不排除網絡爬蟲仍會抓取的可能，且爬蟲是設鏈

方可以自行定義名稱的，這也導致被鏈方網站無法事先發現并進行阻止。38馬曉明：《視頻聚合平臺的直接侵權認定探究》，載《電子知識產權》2016年4月。

（2）對被鏈方利益的不合理損害

網絡資源的傳輸，尤其是容量較大的視頻資源的傳播，需要較大的帶寬，之前由于帶寬有限，即使內容提供商在自己的網站上播放視頻還需要緩沖。深度鏈接技術早已出現，之所以近幾年來運用的如此頻繁，原因就在于網站帶寬的升級和CDN節點布局更為廣泛，通過設置深度鏈接即可向用戶提供流暢的展示或播放服務。39同注釋38。

在深度鏈接后的展示方面，為便于網絡用戶欣賞或使用被鏈接的資源，尤其是提供視頻資源的聚合平臺，多采取加框技術進行資源的展示，內容提供商的網址等標志多會被剔除，內容提供商設置的廣告也多被隱去，并替換為聚合服務提供商自己的廣告，而在移動網絡終端上，基于界面的進一步限制，上述情況會更加嚴重。聚合平臺的便捷性及良好用戶界面對用戶的吸引力上遠超傳統內容提供商，使其無需支付版權費以及經營存儲服務器和帶寬成本，卻能獲得超額收益。更有甚者，內容服務商的網站淪為聚合平臺服務提供商的外部存儲器或服務器，嚴重侵蝕了內容服務商的合法權益，這對花費大量財力采購或創作作品的內容提供商來說無疑是不公平的。

（二）納入信息網絡傳播權控制范圍的前提：提供行為的“再”界定

知識產權權能平衡要注意私人利益和公眾利益之間的平衡，同時知識產權應根據時代的變化增加新的權能。40馮曉青主編：《知識產權法》，中國政法大學出版社2008年2月版，第79頁。對于目前聚合平臺通過加框等技術手段實現作品未經頁面跳轉的實時展示行為，其行為若對被鏈方合法權益造成不合理損害，就應受到約束。為保證司法審判標準的統一，也有必要對深度鏈接行為的規范化予以明確的法律規定。

根據現有主流觀點對著作權法規定的理解，要將深度鏈接行為直接類型化為一種侵權行為還不大可能，將深度鏈接直接認定為侵權還需要明確的法律規定或解釋。41劉曉春：《從“今日頭條”糾紛看深度鏈接的“不厚道”》，載《中國貿易報》2014年6月12日。就加框鏈接這類深度鏈接行為來說，筆者傾向于將其納入信息網絡傳播權的控制范圍，在尚無法以法律規定形式直接予以明確時，可以結合司法解釋的形式就其應受到的限制予以釋明。當然，要將深度鏈接行為納入信息網絡傳播權控制范圍，還需要對信息網絡傳播權中的提供行為進行再界定。

盡管法律上沒有明確規定信息網絡傳播權必須適用服務器標準，但就近年來的有關司法判決以及相關理論闡述來看，主流的觀點已經比較認同服務器標準。只是隨著技術的進步，原有的標準似已不足以應對現有的情況，故針對何種行為構成“提供”作品的判斷標準，除用戶感知標準之外，又陸續產生“法律標準”42蔡崇山：《視頻聚合app的著作權侵權問題分析》，載《中國版權》2015年2月。、“鏈接不替代原則”43石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經濟分析為進路》，載《科技與法律》2008年第5期。、“實質性替代原則”，盡管存在較大爭議，卻也針對目前聚合平臺深度鏈接行為的約束提供了可供借鑒的思路。

對于認為將作品上傳或共享至網絡的行為才屬于信息網絡傳播權的控制范圍的傳統觀點，最高人民法院民三庭王艷芳法官指出，隨著技術的不斷進步，不經過服務器的存儲或中轉也可以將作品置于信息網絡中，以單純的服務器標準界定信息網絡傳播行為不夠準確，也難以應對網絡技術的飛速發展，應將信息網絡傳播行為作廣義的理解。44王艷芳：《〈關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定〉的理解與適用》，載《人民司法（應用）》2013年第9期。實際上，我國著作權立法對“提供”的

界定留有一定的余地，最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條第2款規定，通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為。

另外，就司法實踐而言，一些法院也就深度鏈接直接適用信息網絡傳播權予以規制提出一些可供參考的論據。在上海幻電信息科技有限公司與上海聚力傳媒技術有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院認為被告行為并非“避風港”條款所適用的為信息定位而將用戶指引到某個網站位置所提供的鏈接服務，而是為了讓用戶不經第三方網站、能夠在被告網站上直接觀看相關視頻，在傳播作品意義上，被告已經實質替代了被鏈接網站向公眾傳播未獲授權的作品，侵害了原告的信息網絡傳播權。45參見上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第138號民事判決書。該案二審[上海知識產權法院（2015）滬知民終字第454號民事判決書]維持了一審判決，但認為被告提供的證據不足以證明其僅提供鏈接服務，故二審判決是從舉證責任分配方面認定被告的行為侵害了信息網絡傳播權。在上海激動網絡有限公司與上海聚力傳媒技術有限公司侵犯著作財產權糾紛案中，法院認為被告的行為實際上將第三方網站上的影視作品直接為己所用是以達到提供內容為目的，并非單純的向網絡用戶提供鏈接服務，并由此認定被告的行為侵害了信息網絡傳播權。46參見上海市浦東新區人民法院（2008）浦民三(知)初字第455號民事判決書。

鏈接的本質在于起引導作用，而不是直接替代原作品的來源。47石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經濟分析為進路》，載《科技與法律》2008年第5期。若設鏈方對被鏈方網站內容的使用達到使網絡用戶無需進入被鏈方網站即可獲得足夠信息的程度，事實上造成對被鏈方網站內容的市場替代，對被鏈方的利益將產生實質性損害。48參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512號民事判決書。就聚合平臺設置深度鏈接是否符合提供行為，不必拘泥于上傳等將作品置于網絡中的初始行為(the initial act of making the work available)49芮松艷：《深度鏈接行為直接侵權的認定以用戶標準為原則——以技術標準為例外》，載《中國專利商標》2009年第4期。，而應以設鏈方是否完整提供并實質替代被鏈方的作品，網絡用戶通過聚合平臺接觸作品后就無需通過其他來源尋找作品，50張欽坤、孟潔：《搜索類新聞聚合APP的侵權認定分析》，載《知識產權》2014年第7期。以及影響或掏空內容提供商的收入來源作為評判標準。

結論

成文法本身所具有的滯后性導致法律規定無法滿足社會發展產生的所有需求，尤其是技術進步帶來的新問題。技術中立原則應是指技術本身是中立的，但對技術的使用總是帶有使用人不同的目的，對技術的使用應當限于法律允許的范圍以及尊重他人的合法權益的基礎之上。網絡技術的發展，模糊了“渠道”與“內容”服務提供商的邊界，關于加框鏈接行為，若其實質性替代內容提供商的作用，不當攫取他人合法權益，則應當突破深度鏈接僅是信息定位的標簽，在實踐中完善該類行為的規制，合理平衡不斷變化的利益分配關系。

Study on Copyright Infringement Disputes of Internet Aggregation Platform

With the continuous development of network technology, the storage and transmission mode have changed.There are various criteria among courts on aggregation platform’s transmission behavior by using deep linking, which results in difficulty on protection of network copyright.The restricted definition of "information network communication behaviors"make it difficult to cope with the challenges of technological progress.If aggregation platform essentially replaced internet content service providers and improper damage the legitimate rights and interests of others,"Server Standard" should be applied flexibly in the recognition of "information network dissemination behavior".The meaning of "making available" should be redefined for the balance of network related parties.

Deep linking; Aggregation platform; Server standard; Framed link

陳琦，福州市中級人民法院民三庭。