電子游戲元素名稱的知識產權保護

文/孫磊

電子游戲元素名稱的知識產權保護

文/孫磊

在電子游戲侵權訴訟日益增加的情況下，擅自使用其他作品的元素名稱改編游戲及擅自使用他人游戲中的元素名稱成為兩大主要類型案件。由于對“游戲元素”的定義不甚清晰，造成目前審判思路的混亂。通過分析全國涉電子游戲的典型案例，總結、分析電子游戲元素名稱案件在著作權法、反不正當競爭法中的正確思路。

電子游戲；游戲元素名稱；改編；反不正當競爭法；著作權

一、電子游戲元素名稱的含義

“游戲元素”是一個大概念，其包括游戲角色名稱、游戲物品名稱、游戲技能名稱、游戲境界名稱、NPC（“Non-Player Character”，非游戲玩家控制角色）名稱等，根據元素取得方式，可以分為原創元素與IP改編元素（即從其他類型的知名作品改編而來的元素）。在IP改編元素中，又可分為共有領域作品改編與權利期內作品改編。

二、游戲元素是否構成作品

（一）國內關于游戲元素是否構成作品說法不一

1.不構成著作權保護作品

在“電影《五朵金花》編劇趙季康和王公浦訴云南省曲靖卷煙廠”案中，云南省高級人民法院在判決中指出，“如果把是否具有獨創性作為判斷作品名稱是否享有著作權的唯一標準，勢必造成作品名稱有獨立于作品的著作權的效果。即如果該作品名稱具有獨創性即可享有著作權，則會形成作品名稱有一個獨立的著作權、正文又有一個著作權，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有兩個或兩個以上的著作權，這既不符合法律邏輯，也不符合法律規定”。1（2003）民三終字第16號民事判決書。實際上，云南省高級人民法院還是就電影這種作品類型來說的，因為電影的標題不受著作權保護，其有反不正當競爭法或者商標法為救濟途徑。實務中，即便是電影，一樣存在標題比電影作品本身更有知名度的情況。比如涉案電影“五朵金花”，受眾從電影標題聯想到的是模糊的劇情，這就是標題和電影本身的連接性。但像美國電影“我還是知道去年夏天你干了什么”，大部分人沒有看過，但是都知道這個名字，因為有很強的獨創性，這就是屬于標題比電影

內容本身有價值。

如果拋開電影作品，這個案例的思路是否可以類推，一樣有待商榷。一些詩歌，標題比詩歌內容長，詩歌內容雖然短，但有很強的獨創性，標題也很有獨創性，（比如中國詩人白居易的詩歌《自河南經亂,關內阻饑,兄弟離散,各在一處.因望月有感,聊書所懷,寄上浮梁大兄,于潛七兄,烏江十五兄,兼示符離及下邽弟妹》）這種情況，是否應該給予標題著作權保護值得進一步討論。

澳門地區、法國、加拿大承認標題的可版權性。澳門地區主要看標題的獨創性，加拿大主要看原創性和可區別性，比如“This hour has sixty minutes”沒有原創性，“This hour has seven days”就有原創性。比如《生命中不能承受之輕》就有很強的獨創性。至于“可區別性”，實際上借鑒了商標法中的混淆理論。

游戲元素名稱可以參考關于書籍標題可版權的分析路徑，目前觀點主要認為名稱的法律性質與標題類似，文字過短，存在表達形式和獨創性方面的瑕疵，不能構成受著作權法保護的“表達”和“作品”，而屬于思想范疇。

實際上，在美國1976年《版權法》之前，美國版權辦公室就發布了規定特定材料不具備可版權性的一些規則，第一個就是“單詞和諸如名字、標題與口號的短語”。2盧海君：《版權客體論》（第二版），知識產權出版社，2014年11月第1版，第350—351頁。在“我叫MT”案中，原告北京樂動卓越科技有限公司系移動終端游戲《我叫MTonline》、《我叫MT2》(統稱《我叫MT》)的著作權人，前述游戲改編自系列3D動漫《我叫MT》。基于七彩公司的授權,原告對于《我叫MT》動漫名稱以及其中“哀木涕、傻饅、劣人、呆賊、神棍德”五個人物名稱等享有文字作品的獨占被許可使用權。被告北京昆侖樂享網絡技術有限公司、北京昆侖在線網絡科技有限公司、北京昆侖萬維科技股份有限公司未經原告許可,將其開發和運營的游戲命名為《超級MT》,并將相應人物命名為“小T、小德、小劣、小呆、小饅”,原告起訴被告該行為侵犯了原告對上述文字作品的改編權。

法院認為，“原告關于被訴行為構成對《我叫MT》動漫名稱,以及“哀木涕”、“傻饅”、“劣人”、“呆賊”、“神棍德”五個人物名稱文字作品著作權的侵犯的主張是否成立,其前提之一在于上述動漫名稱、人物名稱是否構成文字作品。對于名稱、標題等詞組或短語而言,判斷其是否有創作性,應考慮其是否同時具有以下特征:

其一，該詞組或短語是否存在作者的取舍、選擇、安排、設計。對于作者不具有選擇與安排空間的詞組或短語,因屬于”思想與表達的混合”,故不被認定有創作性。普通的或者常用的詞組或短語,亦不具有獨創性。

其二，該詞組或短語能否相對完整地表達或反映出作者的思想情感、傳達一定的信息。作品是作者思想情感的表達,是溝通作者和其他社會成員的橋梁或紐帶,一個詞組或短語如果不能給予讀者一個確切的意思,不應認定其有創作性。

至于“哀木涕”、“傻饅”、“劣人”、“呆賊””、“神棍德”五個人物名稱,公眾在不知曉原告游戲,而僅僅看到上述名稱的情況下,顯然無法對其所表達的含義有所認知。因此,上述名稱并未表達較為完整的思想,未實現文字作品的基本功能。雖然公眾在結合動漫《我叫MT》的情況下,足以知曉上述名稱的含義,但這一認知已不僅僅來源于上述名稱本身,而系來源于該動漫中的具體內容,這一情形不足以說明上述名稱本身符合文字作品的創作性要求。”3(2014)京知民初字第1號民事判決書。故而認定游戲元素名稱不構成著作權法意義上的表達。

從法院的說理部分可以看出，游戲元素名稱正是由于缺乏必要的思想性和獨創性，具有天然的“不可版權性”。一方面在于名稱的文字量有限，在寥寥幾個字之內，無法實現“作品”要求的表達，另一方面，“哀木涕”、“傻饅”、“劣人”、“呆賊””、“神棍德”是出自動漫《我叫MT》，動漫的圖畫部分可以作為美術作品受到保護，其中的文字腳本部分可以作為文字作品受到保護，然而在該文字作品中，若主人公的名字本身也享有著作權，就意味著一部作品享有兩部文字作品的著作權，這在邏輯上是不合理的。

2.所有游戲元素名稱作為整體構成作品

該觀點認可單個的游戲元素名稱表達過于簡單或難以證明系首創，因此難以構成著作權法保護的“作品”，但退而認為不應將游戲元素單個分析，而應該“打包”作為一個整體，視為游戲的劇情，作為文字作品保護。

在Manfred Rehbinder的《著作權法》一書中，針對“科學作品”未獲得著作權法保護問題，認為“通說忽視了一點，盡管并非所有通過獨創性方式表達出來的東西都可以作為作品受到保護，但是它們可以作為一個整體而受到著作權法的保護（Altenpohl書，第76頁，第112段）”4【德】M.雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，2005年1月第1版，第395頁。我們可以看出，Manfred Rehbinder針對的還是“科學作品”這種“基于社會利益而不視為作品”的類型，但認為其對應的匯編是可以構成作品的，當然，作為匯編作品，其受保護的是其選擇、編排的“表達”。

但依據“整體論”，游戲元素名稱的集合體并不是匯編作品——因為如果定性為匯編作品，實際上就單獨使用游戲元素本身的行為無法提供著作權保護，其保護的只是對于游戲元素選擇與編排，而“整體論”是將游戲元素（地圖、角色、技能、武器、裝備、怪物、NPC等單個的名稱或簡介）整體定性為文字作品。在《WIPO著作權與鄰接權法律術語匯編》中，有“文字作品”與“文學作品”的區別，“文學作品”在形式和內容的審美、情感效果中要求更高。但我國《著作權法》中統一以“文字作品”稱呼，根據《著作權法實施條例》第四條第一款的定義，“文字作品是指小說、詩詞、散文、論文等以文字表現的作品”，雖然文字作品不要求多高的審美、多深刻的思想性，但基本的思想性要求還是有的。而“打包”的諸多游戲元素名稱，思想性略顯單薄。

同時，作品要求可以固定、保存。但游戲元素的打包集合實際是法官在說理環節內心歸類的，它并沒有形成完整的、有形的文字作品，實際沒有解決可復制、可保存的問題。在“夢幻西游”案中，網易公司通過逐個把游戲元素的文字介紹以文字作品的形式進行了版權登記。這種方式，確實解決“固定、保存”的問題，但相應的，除非侵權游戲直接復制、實際使用了相應的文字，否則在維權時，很難發揮防御作用。

在“奇跡MU－奇跡神話”案中，原告系電子游戲“奇跡MU”的中國地區代理運營商，擁有著作權人的相關許可授權。同期，被告發行的電子游戲“奇跡神話”，原告認為被告游戲“奇跡神話”中擅自使用其游戲中的地圖、角色、技能、武器、裝備、怪物、NPC等單個的名稱或簡介，及“亞特蘭蒂斯”等部分名稱，侵犯了其著作權。

法院的審理思路即參考了上述觀點：“地圖、角色、技能、武器、裝備、怪物、NPC等單個的名稱或簡介,其表達過于簡單,難以達到著作權法所要求的獨創性,且亞特蘭蒂斯等部分名稱并非網禪公司首創,原告對此不能獲得著作權法的保護。但是上述名稱、簡介等文字對應的是

相應游戲素材在游戲中所具備的功能介紹,將其組合成一個整體,可以視為游戲的劇情而作為文字作品予以保護。”52015-浦民三知初字第529號民事判決書。

“斗破蒼穹—斗破乾坤”案，與“奇跡MU－奇跡神話”案的審理思路類似，在“斗破蒼穹—斗破乾坤”案中，《斗破蒼穹》系知名網絡修仙題材小說，原告系小說《斗破蒼穹》改編電子游戲的權利人，被告菲音公司、維動公司同期發行了電子游戲《斗破乾坤》，原告認為被告游戲中使用了原著《斗破蒼穹》及其游戲中的作品名稱、角色名稱、境界名稱、角色爭奪的目標物品名稱“異火”等元素，侵犯了其著作權。法院認為：“作品名稱、角色名稱、境界名稱、角色爭奪的目標物品名稱“異火”這四個方面的因素構成《斗破蒼穹》小說具有獨創性的基本表達。角色名稱和境界名稱，貫穿整個作品始終，出現頻率非常高，角色和境界的設置還影響著故事整體框架。可以說無論是小說還是游戲，整個作品就是由這些角色在這些境界的修煉升級中構成的。角色爭奪的目標物品名稱“異火”，也同樣貫穿作品始終，角色對不同異火的爭奪獲取，影響其修煉所達到的境界而決定其在作品中的威力。菲音公司、維動公司主張《斗破蒼穹》小說的作品名稱、角色名稱、境界等級和物品名稱不具有獨創性，上述元素也不能脫離小說而單獨享有著作權的問題。本院認為，本案中原審并非以上述元素單獨作為作品認定其分別享有著作權，而是以網頁游戲是否利用了由該些元素構成的小說獨創的基本表達，來判定是否侵犯小說改編權；”6(2015)粵知法著民終字第30號民事判決書。

3.構成獨創性作品

持這種觀點的亦非少數，案件主要涉及著作權法中的改編權。很多熱門小說IP已經通過IP授權合同進行了多次改編，有時這種IP買賣甚至比文字版權費來得要昂貴。在早期，這種改編權交易費用占到游戲開發成本的30%～50%，至今，很多原作品的作者已經采取游戲收益的“保底+分成”模式，由于改編權的交易成本居高不下，導致游戲公司對擅自使用原作品元素名稱的行為更加難以容忍。

在“大掌門”案件7(2015)海民(知)初字第32202號民事判決書。中，原告溫瑞安是系列武俠小說《四大名捕》的作者，該系列小說共有100多部。原告起訴稱，被告北京玩蟹科技有限公司在其手機游戲《大掌門》中，擅自使用了“四大名捕”小說中的元素名稱及人物關系等，侵犯了其的改編權。一審法院認為：“被告公司在其開發經營的游戲中，通過游戲界面信息、卡牌人物特征、文字介紹和人物關系，表現了原告小說的幾個主人公的形象，是以卡牌類網絡游戲的方式表達了原告小說中的獨創性武俠人物，屬于對原告作品中獨創性人物表達的改編，侵害了原告對其作品享有的改編權。”

在“全民武俠”案中，法院持同樣的審理思路。

原告暢游公司是依法改編作家查良鏞小說的電子游戲《天龍八部》的著作權人，被告奇游公司未經原告或查良鏞先生的許可,在其移動端游戲《全民武俠》中存在大量依照上述查良鏞作品原著情節、人物名稱、武功名稱或裝備名稱為藍本的內容。原告認為被告的游戲侵犯了其的著作權。法院同樣認為“公司對比表中的裝備、武功、情節，均具較高的獨創性，屬于著作權法保護的作品。至于對比表中的人物，僅就其姓名的獨創性而言，或有爭議。但是，上述人物在涉案武俠小說中被賦予了特定性格，帶入了特定故事情節，融入了特定人物關系，

因此產生了獨創性”。二審法院認可一審法院的觀點。8(2015)京知民終字第1619號民事判決書。

實際上，被告擅自使用原告的文字作品中的主人公名稱是事實，但由于手機游戲和卡牌游戲的類型限制，被告實際在卡牌人物介紹中針對“人物關系”、“人物性格”、“人物技能”、“招式名稱”等游戲元素的表述，加起來只有幾十字，使用量很少，所以如果是以幾十萬字的原小說作為訴請主體，無論是訴“復制權”還是“改編權”都會因為被訴游戲中使用量過少而不被支持。所以，原告只能以小說元素本身為主體，問題是，如果承認侵犯了針對這些元素的改編權，則必須承認這些元素構成作品。

需要注意的是，該游戲上線時正值原告小說改編的電影放映期間，而其游戲人物雖系漫畫形象，但依然可以與電影中的形象呼應。原告也是基于這點，主張造成了混淆。

在“斗破蒼穹—斗破乾坤”案中，法院同樣認為“一，根據作品的定義，著作權法僅保護作品的表達，而不及于作品的思想。本案中，作品名稱、角色名稱、境界等級和物品名稱等元素屬于表達，被告菲音公司、維動公司認為應以故事情節作為基本內容來界定改編權的觀點，以及認為只能以游戲的背景主線和小說的故事情節來判斷是否構成侵犯改編權的主張，依據不足，本院不予采信。”9(2015)粵知法著民終字第30號民事判決書。

（二）角色可否獨立于其作品，單獨構成可版權性的作品

這個問題實際是由上一個問題展開的：當一個知名作品的知名虛擬角色的元素被擅自使用，該角色是否可以成為單獨的作品？涉及角色公開權的問題。

美國的“公開權”（又作“形象權”）最早是從“隱私權”發展而來的，在Haelan Laboratories案中獲得承認，但初期“僅僅是適用不正當競爭原則的另一種途徑，僅僅是貼了另外一個標簽的不正當競爭，而不是另外一個獨立的訴因”10貝弗利-史密斯：《人格的商業利用》，李志剛、繆因知譯，北京大學出版社，2007年10月第1版，第177—178頁。。到后期，公開權的法律責任明確為：以商業為目的，未經對方同意，通過使用個人的姓名、肖像或其他身份標記，盜用個人身份的商業價值。身份標記包括諸如原告的噪音、名言警句、有著醒目標志的汽車等身份標記，法律還將保護延伸到可以組合起來認定個人身份的零散標識，比如原告醒目的服飾、發型和姿勢。11同注釋10，貝弗利-史密斯書，第206頁。“商品化權”是日本的翻譯稱謂，沿用至我國，應該說“商品化權”只是“公開權”的一部分。在“章金萊訴藍港在線公司肖像權糾紛”案”12（2013）一中民終字第05303號民事判決書。中，我國法院首次承認了“公開權、形象權”。應該說，“公開權”并不僅限于商標行政領域，在歐洲和美國，其同樣適用于《版權法》。而在我國，“公開權”以“商品化權”的名字，更過地使用在商標行政案件中，在著作權法領域未有突破。

有學者將虛構角色（fictional characters）分為四種：純粹角色，文字角色，視覺角色和卡通角色。純粹角色指并沒有出現在作品中的角色，文字角色是來自于小說或劇本由描述和情節塑造的角色，視覺角色是寫實和紀錄影片中的角色，卡通角色比動畫角色要廣，用來指以線條畫所表現的角色。在“Hill v.Whalen&Martell”案中，美國法院指出”角色的構成要素，所謂的名字、風格、習慣、個性特征，都是角色的實質性人格特征，因此，角色的構成要素就是角色的實質性人格特征。13同注釋2，盧海君書，第315頁。

有學者總結：“文字角色的塑造來自于小說或劇本的描述和情節，它唯一的區別性特征是其名字和特征的文字描述。從歷史維度來看，法院賦予文字角色最少的版權保護。文字角色是抽象的角色，只能通過思維進行把握。讀者通過作者對角色的文字描述，經過抽象思維，在心目中構造角色的形象。而每個人認識事物的能力和視角并不相同，相同的角色在不同人的思維中可能形成不同的形象。因此，文字角色的表現形式難以具體把握，這是其受到的版權保護比較少的重要原因之一。”14同注釋2，盧海君書，第316頁。

即便在公開權適用范圍較寬的美國，針對虛擬人物的版權保護也把握得很嚴格，以“007”系列電影中的主角詹姆斯·邦德為例，不論是依據原作者伊恩·弗萊明小說改編的13部電影，還是后續電影公司在購買“007”電影版權后自創的電影，都是持續性地、穩定地塑造“詹姆斯·邦德”這樣一個虛擬角色，即便演員不斷更替，但“詹姆斯·邦德”始終如一，故而美國法院為“詹姆斯·邦德”提供版權保護。反觀我國，雖然在商標行政領域，“商品化權”的認定開始收緊，但在著作權民事領域，虛擬角色的作品認定卻有放寬之勢。

三、游戲改編中的元素運用

我們可以試著反向分析——從游戲公司角度看，這些重金買來的“元素”，到底是如何進行“改編”并體現在游戲作品中的。

先來看看關于“改編權”的定義，各國的定義模式大致分為如下二種：

1.歸納式

WIPO關于“改編”的定義：“一般理解為對已有作品進行從一種體裁到另一種體裁的改動，諸如小說或音樂作品的電影改編。改編也可以是同一體裁范圍內對作品進行的變更，以使之適于不同的利用條件，諸如將小說改寫為少兒版本。與翻譯僅轉換作品的表現形式不同，改編還涉及變更作品的結構。改編他人受著作權法保護的作品，需要經該作品的著作權所有人的授權。”15世界知識產權組織編，《著作權與鄰接權法律術語匯編》，劉波林譯，北京大學出版社，2007年2月第1版，第3頁。

2.列舉式

《埃及著作權法》第2條a款規定：改編是指：ⅰ就戲劇作品而言，將其轉變為非戲劇作品；ⅱ就文學或美術作品而言，……轉變為戲劇作品；ⅲ就文學或戲劇作品而言，對該作品或任何版本，其中故事或者情節全部或主要以適于由書籍、報紙、雜志或類似以期刊復制的圖畫形式來表達；……ⅴ就任何作品而言，以重新編排或變更的方式對該作品的任何使用。16《十二國著作權法》，《十二國著作權法》翻譯組譯，清華大學出版社，2011年6月第1版，第34頁。

《南非著作權法》第1條1款1項：“改編作品，文學作品，包括—如果是非戲劇作品，則指將其轉換為戲劇作品的版本”；ⅱ如果是戲劇作品，…….轉換為非戲劇作品的版本。”17同注釋16，第469頁。

《英國著作權法》第21條：“改編”對于文字作品或者戲劇作品，不包括計算機程序或數據庫，是指ⅰ對……的翻譯；ⅱ戲劇作品與非戲劇作品的轉換；ⅲ故事情節或動作完全或主要地轉化為適于書、報、雜志等的圖書（漫畫改編）。18同注釋16，第578頁。

另外，《法國著作權法》第112條4款還規定了“即使一作品根據L123-1至123-3條已不再受保護，任何人均不得在可能引起混淆的情況下用其標題區別同類作品”19同注釋16，第63頁。

針對文字作品的改編，可以看出，雖然法律并未限定轉換的形式，但“改編”需要延用原作品的主要表達——即文字，這種文字的轉換，可以從書面轉換為“臺詞”形式（戲劇、電影、廣播、讀書app等），也可以轉換為“視覺＋語言”的形式（漫畫、電影），這種形式的轉換需要把原作的表達和思想情感一并轉換，因而改編作品在一定程度上可以體現針對原作品的“替代性”：比如很多人都是先看了《西游記》、《天龍八部》、《神雕俠侶》的電視劇，而后才去閱讀原著小說的，雖然改編作品往往很難表現原作的全部細節，但可以大致上了解原作。

而在文字作品改編游戲時，由于游戲的特殊性，其強調的是用戶的參與性。如果說，早期的單機游戲或RPG游戲（角色扮演游戲（Role-playing game））尚可通過植入的NPC臺詞、內置的劇情發展軌跡來最大限度地延續小說的表達和思想感情，那么到了如今在線游戲，已經很難再延續小說的文字表達和思想感情，只能把原作“可符號化的元素”：主人公名稱、武功名稱、境界名稱，物品名稱等元素添附在游戲中，它吸引的是那些對原作品已經熟知的受眾，而陌生受眾難以通過游戲來體驗原作品到底是講什么的，這就是所謂“把小說的符號與基本表達、思想剝離”。

在“斗破蒼穹”案中，法院針對被告抗辯“不能以作品名稱、角色名稱、境界等級和物品名稱等元素作為界定是否侵犯小說改編權的標準，而應該以故事情節作為基本內容來界定，因此本案不符合改編權定義。”作出的回應中也間接承認了這點，但結果仍然認為元素構成可以進行改編的作品：

“從客觀上來說，網頁游戲不可能像小說一樣，表現為大段文字和具體故事情節的描述，故不能以此來否定游戲利用了小說的基本表達。”20(2015)粵知法著民終字第30號民事判決書。

法院承認了網絡游戲基于其特殊性，不可能繼承原作品的文字和具體故事情節描述，即不可能繼承原作品的文字表達，但“故不能以此來否定游戲利用了小說的基本表達”的表述，又認為網絡游戲利用改編原作的元素構成了“表達”，這種分析路徑似乎邏輯上欠妥，法院始終沒有說明，涉案游戲是如何使用這些表達的，這些游戲元素名稱到底是否構成作品。

四、反不正當競爭法

關于反不正當競爭法的思路，大致分為兩點：《反不正當競爭法》第五條第（二）項與第二條。

《反不正當競爭法》第五條第二項規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。”

針對何為“知名商品特有的名稱”及“知名商品特有裝潢”，國家工商行政管理總局《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢不正當競爭行為的若干規定》第三條規定，“本規定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標注冊的除外。本規定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。”

針對涉及盜用游戲元素名稱的侵權行為，一些原告為了避免提出侵犯改編權的訴訟請求被法院駁回的訴訟風險，退而選擇了反不正當

競爭法第五條關于假冒的條款。在各地法院審理中，對于游戲元素名稱是否可以適用《反不正當競爭法》中的“知名商品特有的名稱”及“知名商品特有裝潢”條款的認識并不統一。從該款條文的本意看，“知名商品特有的名稱”及“知名商品特有裝潢”強調的是商品的識別性，本質上是“未注冊商標”，而諸如“游戲用戶界面、游戲人物名稱、游戲場景名稱、游戲物品名稱等”元素，應該是屬于作為“商品”的電子游戲的一部分，而不應視為該商品的“外部區別特征”，因為用戶需要購買并實際使用該商品后，才能逐步看到這些場景，而且需要到一定的游戲等級之后，才能看到所有的游戲元素。

（一）知名商品的特殊裝潢

1.不構成知名商品的特殊裝潢

一些原告律師在提出游戲元素構成“作品”的同時，還主張游戲元素名稱構成了《反不正當競爭法》中知名商品的特殊裝潢，即了《反不正當競爭法》第五條第(二)項，大部分法院對此持否定態度。

在“奇跡MU”案中，原告系電子游戲“奇跡MU”的中國地區代理運營商，擁有著作權人的相關許可授權。同期，被告發行的電子游戲“奇跡神話”，原告認為被告游戲“奇跡神話”中擅自使用其游戲中的地圖、角色、技能、武器、裝備、怪物、NPC等單個的名稱或簡介，及“亞特蘭蒂斯”等部分名稱，侵犯了其著作權。

法院認為“依據《反不正當競爭法》第五條第(二)項及國家工商行政管理總局《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢不正當競爭行為的若干規定》第三條的規定，擅自使用知名商品特有裝潢的不正當競爭行為須具備如下要素：一是裝潢具有外觀性，即為識別與美化商品而在商品或其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。二是須針對知名商品實施，即在市場上具有一定知名度,為相關公眾所知悉的商品。三是裝潢具有特有性，即商品的裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區別性特征。權利人應使用某個特有的文字、圖案或其排列組合作為其商品裝潢，而不能使用多個、非固定的文字、圖案及其組合，否則將導致相關公眾無法辨識商品來源。四是使用行為造成混淆，使購買者誤認為是該知名商品。本案中，原告主張的裝潢為《奇跡MU》網絡游戲的角色、場景、怪物等眾多游戲素材。《奇跡MU》具有一定的知名度，相應游戲素材雖非貼附于商品或其包裝上，但對于網絡游戲這一特殊商品，玩家進入游戲后即可看到，故亦具有外觀性。然而，原告主張的上述游戲素材數量眾多且如何呈現取決于玩家的操作，相關公眾無法據此識別商品來源。因此,相關游戲素材不屬于商品的裝潢，對于原告的該項主張，本院不予支持。”21（2015）浦民三知初字第529號民事判決書。

在“爐石傳說”案中，原告一暴雪公司是全球最具影響力的娛樂游戲軟件開發商和出版商。自1994年成立以來已推出多款暢銷游戲軟件,包括但不限于《魔獸世界》系列游戲。原告二網之易公司是暴雪公司在中國的合作伙伴,自2008年成立以來已成功的將暴雪公司多款游戲產品引入中國市場。暴雪公司新開發一款電子卡牌游戲《爐石傳說：魔獸英雄傳》(以下簡稱《爐石傳說》),2013年10月23日開始向中國公眾開放測試。二原告起訴稱被告游易公司于2013年10月25日向公眾展示了一款名為《臥龍傳說：三國名將傳》(以下簡稱《臥龍傳說》)的網絡游戲,該游戲全面抄襲和使用了與原告暴雪公司知名商品《爐石傳說》特有游戲界面極其近似的裝潢設計及其他游戲元素(包括但不限于《爐石傳說》核心元素即游戲規則)。

法院認為“就本案而言，雖然依據本院查

明的事實可以認定《爐石傳說》具有一定的知名度,游戲中的爐石標識、單個戰斗場地界面、382張卡牌及套牌組合有一定的獨特性，但是，能否就此認定屬于特有裝潢為反不正當競爭法所保護，仍須綜合考量是否具備區別商品來源的功能。《爐石傳說》游戲于2013年10月23日才開始正式向中國公眾開放，距離被告于2013年10月25日首次發布《臥龍傳說》僅隔兩天。鑒于相關公眾對于《爐石傳說》標識的接觸和知曉需要一段時間持續的過程，在被控不正當競爭行為發生之時，游戲運行過程中才能逐漸展示給相關公眾的爐石標識、單個戰斗場地界面、382張卡牌無法為相關公眾所普遍知曉，更難以具備區別商品來源的功能。因此，被告即便使用了與《爐石傳說》相近似的裝潢，也不會因此而造成相關公眾的混淆與誤認。綜上，對于兩原告認為被告擅自使用《爐石傳說》游戲特有裝潢構成不正當競爭行為的主張，本院不予支持。”22(2014)滬一中民五(知)初字第22號民事判決書。

2.構成知名商品的特有名稱

“我叫MT”案中，法院認定“知名商品或服務的特有名稱、包裝或裝璜的實質為未注冊商標，通常情況下，能夠起到區分商品或服務來源作用的標志均可受到上述規定的保護。可見,雖然本案所涉游戲名稱及人物名稱并不屬于嚴格意義上的服務名稱，但如果其足以起到區分來源的作用，亦可以依據上述規定獲得保護。….因對于手機游戲而言，游戲玩家的數量在相當程度上可以證明該游戲在相關公眾中的知名度，故在結合考慮該游戲已獲得數十獎項，且頒獎方包括協會及眾多的游戲網站等因素的情況下，本院認定相關公眾足以依據原告《我叫MT》游戲名稱及涉案五個人物名稱識別該游戲的來源，上述名稱已構成原告在手機游戲類服務上的知名服務特有名稱。”23(2014)京知民初字第1號民事判決書。

“斗破蒼穹”案中，法院認為“非通用性和具有區別功能是知名商品特有名稱的必要條件，此外還要排除注冊商標。本案中，第一，“斗破蒼穹”是小說作者獨創的名稱，非屬任何商品通用名稱，具有顯著的區別性，也無證據表明其是注冊商標；第二，對于《斗破蒼穹》這一知名網頁游戲來說，“斗破蒼穹”是其獨有的網頁游戲名稱并與其已建立起穩定的、唯一的對應關系，與其他網頁游戲名稱有顯著區別性。綜上分析，足以認定“斗破蒼穹”屬于特有名稱。”24(2015)粵知法著民終字第30號民事判決書。

在“我叫MT”案中，最大的亮點就是總結出了“知名商品的特有名稱本質上是未注冊商標”的特征，但與“知名商品的特有裝潢”的分析路徑類似，特有名稱主要還是對商品、服務本身的稱謂，而不應是作為商品、服務內容的游戲元素的稱謂，否則，這些游戲元素名稱在考量時就需要經過“獨創性測試”——當然，這種測試比在著作權領域的測試標準要略低，但鑒于名稱本身的固有屬性，難以通過測試。再退一步分析，本案游戲是由知名漫畫改編而來，該游戲元素名稱對應識別的也應為作為原作品的知名漫畫，而不會首先是游戲本身。

“斗破蒼穹”案的案情與上案略有不同，涉案游戲雖亦為原文字作品改編而來，但文字作品的標題與游戲標題均為“斗破蒼穹”，還是屬于商品、服務本身的名稱，有了起碼的商品、服務識別性，結合知名度證據，認定“知名商品或服務的特有名稱”是適宜的。

（二）眾元素構成知名商品的競爭優勢

另外一種思路，一些法院認為游戲元素名稱難以構成知名商品，故而在反不正當競爭法第二條的原則性條款中尋求提供保護的依據。

在“爐石傳說”案中，法院認為“為了規范游戲行業的健康發展，中國軟件行業協會還組織制定了《中國游戲行業自律公約》，鼓勵游戲行業從業者開展合法、公平、有序的競爭。本案原被告均為游戲產品的同行業競爭者，理應恪守反不正當競爭法及游戲行業自律公約的相關規定，開展公平競爭。本案中，原告游戲作為一種特殊的智力創作成果，需要開發者投入大量的人力、物力、財力，凝聚了很高的商業價值。被告并未通過自己合法的智力勞動參與游戲行業競爭，而是通過不正當的抄襲手段將原告的智力成果占為己有，并且以此為推廣游戲的賣點，其行為背離了平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業道德，超出了游戲行業競爭者之間正當的借鑒和模仿，具備了不正當競爭的性質。游戲規則尚不能獲得著作權法的保護，并不表示這種智力創作成果法律不應給予保護。游戲的開發和設計要滿足娛樂性并獲得市場競爭的優勢，其實現方式并不是眾所周知的事實，而需要極大的創造性勞動。同時，現代的大型網絡游戲，通常需要投入大量的人力、物力、財力進行研發，如果將游戲規則作為抽象思想一概不予保護，將不利于激勵創新，為游戲產業營造公平合理的競爭環境。因此，本院對被告的辯稱不予采納。”25(2014)滬一中民五(知)初字第22號民事判決書。

可以看出，法院主要考慮到游戲的開發成本、《中國游戲行業自律公約》等因素，進而認定“游戲規則”的抄襲構成不正當競爭行為，但鑒于即便在《反不正當競爭法》中，也沒有對應的法條可以規制“盜用”游戲規則的行為，故而只能適用原則性的第二條。在《著作權法》理論中，規則是屬于思想范疇，對于規則的限制，將阻礙社會的對相關主題的進一步開發，一部分規則當然可以通過《專利法》進行保護，但大部分規則是處于法律保護之外的。針對電子游戲的案件中，在一段時間里，各地法院適用《反不正當競爭法》第二條的情況不在少數，但隨著對于“不應過度適用原則性條款”的反思出現，各地法院適用原則性條款的案件數量在不斷下降，這說明，即便考慮到游戲產業發展及游戲開發成本昂貴的特殊性，但法律不應也無法保護所有的客體。

“元素改編”成為電子游戲、尤其是移動端游戲重要的一個宣傳亮點及盈利手段，通過上述案例分析，可以看出，在針對游戲元素名稱的知識產權法律保護時，應首先明確，絕大部分游戲元素名稱不能構成《著作權》意義上的“作品”，故在原告以“侵犯改編權”為訴訟請求時，應謹慎認定。同時，因為游戲元素名稱未能滿足商品、服務識別性的特征，亦不應認定為“知名商品的特有裝潢”，但可以根據案情，認定一部分游戲元素名稱構成“知名商品的特有名稱”，當然，這種認定標準亦應該是嚴格的。最后，應當減少對于《反不正當競爭法》第二條的適用，采取具體條款，尤其是針對游戲規則、游戲界面等屬于思想范疇的客體，避免在適用《反不正當競爭法》第二條時提供保護。

對于游戲元素的正確法律定性，可以使市場更好地控制風險、降低維權成本，無疑將更好地起到為我國電子游戲業保駕護航的作用。

Research on the Protection of Intellectual Property on Element of Videogames

By the increasing of complaints against infringments on videogames, embezzling on others element of videogames and adapting on others element of videogames became two of most important lawsuits.Because of the unpredictable by the definition "what is element of videogames in law ",there became different result of judgment.The research provide judges the guidance to avoid confusion, by analyzing on different court decisions.

Video Games; Element; Adaptation; Anti-Unfair Competition Act; Copyright

孫磊，北京市第一中級人民法院法官。