知識產權視野下的非物質文化遺產保護

對非物質文化遺產進行知識產權保護是必要的，是維持利益平衡，實現法律正義價值的要求，是非物質文化遺產文化屬性和財產屬性所決定的。盡管非物質文化遺產在理念和具體規則上與現有知識產權體系存在沖突，但非物質文化遺產具有知識產權屬性，與現有知識產權制度相契合，兩者的沖突和差異并不構成對知識產權制度的根本沖擊，在現有知識產權的宏觀框架下尋求對非物質文化遺產的法律保護是完全可能的。

20世紀后期以來，面對現代文明的發展和強勢文化的侵蝕，許多欠發達國家或地區的文化被來自經濟發達國家的文化同化，大批非物質文化遺產迅速萎縮甚至最終消亡，一些民族的認同感和持續感遭到弱化，文化多樣性的保持也變得異常艱難，非物質文化遺產保護成為國際社會知識產權保護的重要議題。作為歷史見證的非物質文化遺產，日漸成為科技和文化創新的源泉，對非物質文化遺產進行素材挖掘和利用者獲得了巨大的商業利益，要求利益共享，則是要求對非物質文化遺產進行知識產權保護的重要誘因。隨著社會的不斷發展與進步，知識產權法所發揮的社會作用也與時俱進。在當今社會，知識產權法不再僅局限于對創新的保護，對于環境保護、文化多樣性、貿易自由、食物安全等全人類共同的政策目標也應當發揮其應有的作用。非物質文化遺產體現了世界文化多樣性。用知識產權來保護非物質文化遺產不僅必要，而且合理、可行，因為這不僅能保證各民族非物質文化的發展與傳承，維護世界文化的多樣性，還能推動對非物質文化遺產資源價值的開發和利用。

一、非物質文化遺產知識產權保護的必要性分析

第一，對非物質文化遺產進行知識產權保護是實現法律正義價值的要求。

任何現代科技、文明發展的根基都離不開傳統文明的支撐，在諸多文學、藝術和科學領域中，體現傳統文明的非物質文化遺產都是代表現代文明的知識產品的創新之源。現有的知識產權等法律制度為知識產品提供了日趨強化的保護，而作為創新源泉的非物質文化遺產的創造者們卻不能得到利益的保障和補償，這顯然有失公平。非物質文化遺產與知識產品應該同等地獲得保護，這樣才能有利于非物質文化遺產的所有人，實現利益的平衡。

社會正義論認為，正義至高無上，而正義的社會作用在于如何合理地配置社會各方的利益， 社會基本結構是社會正義的首要考察對象，即考察各種主要的社會、政治、法律和經濟等制度。現有法律制度對非物質文化遺產這個“源”與現代文明的知識產品這個“流”的差別待遇沒有體現出該制度設計的正義。對非物質文化遺產提供知識產權的法律保護，可以在一定程度上校正這種非正義的利益格局，有利于實現法的正義價值，推動整個社會的進步和發展。

第二，非物質文化遺產在本質上具有的文化屬性和財產屬性，直接決定了其體現的利益關系應當選擇知識產權法律對非物質文化遺產進行保護。

采用什么樣的模式來保護非物質文化遺產更加合適，取決于其具有哪些法律屬性。非物質文化遺產具有文化性。非物質文化遺產是各民族文化的集中展現，是民族歸屬感和認同感產生的基礎，它反映了該民族特有的生產生活方式，體現了該民族特有的思維方式、審美觀念、心理結構和文化內涵。非物質文化遺產產生、發展、傳承的過程就是該民族獨特的民族個性、民族精神和歷史文化發展的過程。

同時，非物質文化遺產至少具有客觀性、有用性和稀缺性等財產屬性。在近現代文明的發展演進中，人們因為對非物質文化遺產財產屬性的了解，開始了對其資源價值的開發和利用，在這一過程中，非物質文化遺產顯現出其巨大的經濟價值，尤其體現在民俗文化、傳統手工藝等的開發利用上。當然，非物質文化遺產的經濟價值是依托其文化價值存在的，正是源于其文化價值，人們才會去了解、關注并去開發出它的經濟價值。而且，非物質文化遺產的經濟價值常常需要通過一定的載體（比如扎染、制陶、雕刻等工藝產品或是音樂、舞蹈、戲劇等民間藝術節目等）來實現。如果非物質文化遺產缺少其文化價值和物質載體，則其經濟價值也無從實現。

非物質文化遺產的文化屬性和財產屬性，決定了其承載著精神利益和經濟利益，由于非物質文化遺產的產生與發展、成熟、傳承與原生境人息息相關，與其長期的生產生活實踐、與其生存發展的自然環境和人文環境息息相關，因此，非物質文化遺產的所有權應屬于原生境人。在現有的法律體系內，要對非物質文化遺產進行法律保護，賦予非物質文化遺產權利主體以人身權益和經濟權益并調整其權利義務關系，知識產權制度應該是一個很好的選擇，因為知識產權乃在私權保護領域中保護“非物質性”的知識財產的法律制度，本身即包含了人身權與財產權。維護人權，促進經濟、社會和文化發展是知識產權制度的最高原則，運用知識產權制度對非物質文化遺產進行保護，對原生境人及其非物質文化遺產的價值予以確認，給予其精神利益和經濟利益的激勵，從而使現代社會中傳承非物質文化遺產得以傳承，并再次基礎上推動創新。

第三，思考非物質文化遺產的法律保護問題必須將其置于我國現有的制度背景和法律體系下進行分析與考量。

盡管理論界對非物質文化遺產是否屬于知識產權的保護客體范圍還存在著爭議，但是在非物質文化遺產的保護可以采用或借鑒現有知識產權這個問題上已經達成共識。雖然現有的知識產權制度難以包容所有的非物質文化遺產，但在某種情形下，現有的專利權、版權、商標、不正當競爭和商業秘密、外觀設計和地理標志等法律制度也能夠保護非物質文化遺產。

二、非物質文化遺產知識產權保護的可行性分析

非物質文化遺產納入知識產權保護的范疇必須以其具有知識產權屬性為前提。非物質文化遺產具有知識產權屬性，與現有知識產權制度相契合。

第一，非物質文化遺產本質上是人類智力勞動成果，是一種信息，具有非物質性。

非物質文化遺產是知識產品（也有學者稱“知識財產”，即為知識產權的客體，是指人們在科學、技術、文化等知識形態領域中所創造的精神產品，具有非物質性、創造性、公開性和社會性特征[9]）的一種，其本質是信息。無論是專利、商標還是作品都表明的是一種信息，其要么表明的是一種新的技術，或是商品的來源，或是表達的某種思想與感情，都在向我們提供和傳遞著某種信息，即使是TRIPs協議中的商業秘密也是一種信息，只不過是沒有公開披露而已。

非物質文化遺產是人們在長期生產和生活的反復實踐中運用自我智慧創造的、以觀念、知識、技藝等方式表現出來的智力勞動成果，是各民族主觀情感的表達，是各民族文化內涵和民族精神的集中反映，是人們在對所處的自然環境與社會環境認識、利用和改變的過程中積淀的傳統文化，其依托人們的智力勞動，靠人們口傳身授、代代相傳而形成，并非自然產物。

非物質文化遺產作為一種信息，其或會借助一定的物質材料（比如表演服裝、道具等）為其載體或表現形式，但其本質上是為人們提供民族認同感、歸屬感、持續感的無形物，有別于其有形的外在表現形式而獨立存在，并在傳承過程中，不斷地被再創造。非物質文化遺產的傳承主要是通過人以口述、身體示范、模仿、心理和觀念的積累、沉淀等形式來完成。其所承載的精神、情感、才智、技能或觀念，也會隨著人們觀念的變化而變化。相較于物質文化遺產，非物質文化遺產是無法通過觸覺去感知的。非物質文化遺產乃存在于精神領域的文化遺產，它是抽象的、無形的，是具有非物質性并可以進行復制的信息。非物質文化遺產的這一特性與現代知識產權法的宗旨非常契合，所以，非物質文化遺產可劃歸知識產權的客體范疇，對其進行知識產權保護。

第二，非物質文化遺產是具有創造性的信息。

非物質文化遺產具有創造性，其產生和傳承的歷程就是一個不斷創新的過程。非物質文化遺產與民族特有的生產生活方式、生存狀態和生存環境緊密相連，是民族心理、民族個性、民族審美習慣、民族智慧和民族精神的“活”的顯現，是傳承和積累沉淀的結果。它依托個人、社群或部族的口傳身授、以語言、聲音、文字、形象和技藝等為表現手段，代代相傳得以延續。這種傳承基本上都不是原封不動的繼承，而是會在這種傳承的過程中，在繼承的基礎上，通過表演、應用等實踐，結合民族精神，體現時代特征，創作、修改、演繹，加入新的元素，不斷創新，從而形成積淀，最終實現非物質文化遺產精神內核的代際傳承和延續。

與知識產權保護的客體相比，非物質文化遺產具有典型的非物質性、創造性、社會性、價值性等本質屬性，是表達和思想這兩部分的體現。與現行世界知識產權體系保護表達的版權體系和保護思想的工業產權體系的劃分相契合。因此，非物質文化遺產是具有知識產權屬性的。而海外的法學學術研究動向亦表明，自2006年始，知識產權發展的熱點集中于非物質文化遺產環境下的制度涉及和效率提升。

三、非物質文化遺產知識產權保護制度的構想

在現有的知識產權制度下，對非物質文化遺產的知識產權保護既是可能的，也是合理，但制度上的瓶頸和理論上的障礙制約著知識產權體系在該領域的運用。保護傳統知識的非物質文化遺產法律保護制度與保護現代創新知識的知識產權制度之間存在著諸多沖突，比如，知識產權鼓勵“創新”，而與非物質文化遺產強調“原真性”；又如，知識產權的權利主體的確定性與非物質文化遺產持有者的集體性、知識產權保護期的有限性與非物質文化遺產的無限期保護等都存在沖突。同時，非物質文化遺產與現行知識產權制度的具體規則也存在沖突；再如，現行版權制度僅提供對民間文學藝術作品的保護，非物質文化遺產的客體范圍并不能被完全覆蓋。商標權保護雖然可以促進非物質文化遺產的商品化開發，卻無法有效排除不當利用，還會排斥非物質文化遺產發源地居民對其非物質文化遺產的合理利用，商標法的保護范圍和重點，與非物質文化遺產的保護訴求還存在差距。

作為法律保護的一種新客體，非物質文化遺產的確超越了知識產權制度，但知識產權制度是一個開放的、動態的不斷創新的制度體系，作為伴隨科技發展和社會進步不斷發展的法律制度，知識產權制度本身也在實現著自身的超越。盡管非物質文化遺產在理念和具體規則上與現有知識產權體系存在沖突，但這種沖突并不構成對知識產權制度本質上的沖擊，在現有知識產權的宏觀框架下尋求對非物質文化遺產的法律的保護是完全可能的，當然，處理好非物質文化遺產與現行知識產權制度之間的沖突是必須要解決的問題。

近年來有相當多學者在研究非物質文化遺產的知識產權法保護模式。如果采用該模式，首先涉及對現有知識產權制度的直接適用，對符合現有知識產權標準的非物質文化遺產可以及時將其納入知識產權制度體系給予保護。但目前僅有文化部于1984年頒布的《圖書、期刊版權保護試行條例》第10條規定和《著作權法》第6條的規定為非物質文化遺產提供了明確的法律支持，所以更多的需要對現有知識產權制度進行修改和完善，以將非物質文化遺產盡可能納入到現有的知識產權法律制度的框架內，加強對非物質文化遺產的保護。這就要求知識產權制度對此予以回應。

在一定時期內，對現有知識產權制度進行調整和完善，可考慮擴大知識產權保護的客體范圍，將非物質文化遺產納入其中，使非物質文化遺產作為知識產權保護的客體而固定下來。著作權法第三次修訂草案送審稿第10條沿襲了現行著作權法的做法，規定“民間文學藝術表達的保護辦法由國務院另行規定”。所以，在當前法律體系下比較可行的做法乃制定《民間文學藝術表達著作權保護條例》，實現對民間文學藝術表達的保護。在調整專利相關立法規定時，為防止非法利用，可增加申請專利必須披露獲得傳統知識的來源以及將已記錄的傳統知識作為現有技術審查的范圍的規定，以明確傳統知識可以排除專利所要求的新穎性甚至創造性。現行專利法第26條第5款規定：“依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由”。對與傳統知識緊密結合的遺傳資源進行了規定，可以說是一個很大的進步，但沒有涉及“傳統知識”，還需要完善。

保護非物質文化遺產主要是為了保護一個國家、民族或群體的文化傳承和發展。因此，應將非物質文化遺產知識產權保護權利主體法定化，沒有權利主體的法定化，各種權利的設置就無從談起，也談不上對非物質文化遺產的知識產權保護。可以考慮在特殊的法定情形下將權利主體的范圍擴展到特定的民族的群體或社會團體。另外，還應對非物質文化遺產知識產權主體所應該享有的權利內容、權利保護期限以及應當履行的義務作明確規定。通過主客體及其權利義務的法定化，實現對傳承人、利用非文化物質遺產者等主體的激勵，調動大眾去參與保護、傳承非物質文化遺產的積極性，才能保證非物質文化遺產生命力的勃發和延續。

從國際上的做法來看，以行政保護為主、民事保護為輔的法律保護模式是世界上大多數國家對非物質文化遺產提供的保護，其私法保護的規定大多數散見于行政法律之中。我國目前對非物質文化遺產的保護也是以行政保護為主的，《中華人民共和國非物質文化遺產法》的頒行，基本健全了非物質文化遺產保護的行政法律規范，可考慮將非物質文化遺產私法保護的規范逐步滲透到行政法律規范當中去，改造現有的行政法律規范體系，更好地體現非物質文化遺產的私法保護內容。

從長遠來看，利用知識產權法模式來對非物質文化遺產進行保護，只能是權宜之計，通過將非物質文化遺產私法保護的條款滲透進行政規范，也不能很好地保護非物質文化遺產權利主體的私權利，在未來時機成熟之時，借鑒國外立法成例，并結合我國非物質文化遺產法律保護的實際和司法實踐，制定一部專門的、私法方面的非物質文化遺產法律制度才是最佳選擇。

（作者單位：中共四川省委黨校）