法律移植概念辨析

摘 要：本文試圖通過對學界重要的關于法律移植相關概念的理論梳理，從法律與移植的含義，法律移植與本土化，與法律移植相關的其他幾個問題三個方面進行分析，進而提出法律移植的概念。

關鍵詞：法律移植；法律；移植；本土化

引言：英國著名比較法學家奧·凱恩——弗倫德曾表達過這樣的意見，新的口號并不必然意味著新的運動。新的口號出現之前，它所表達的事物或許早已存在；一旦口號變得時髦和流行，它便難免被曲解或被濫用。[1]如果用這一論述來形容法律移植，同樣十分恰當。一般社會科學研究，須從概念界定入手，因為只有概念界定清晰，才能使讀者明悉作者要討論的標的是什么，作者才能展開進一步的論述。“法律移植”由“法律”和“移植”這兩個詞語結合而成。下面，本文將分為法律與移植的含義；法律移植與本土化；與法律移植相關的其他問題三個部分來討論法律移植問題，進而給出法律移植的概念。

一、法律與移植的含義

（一）法律的含義。“法律”是法律移植的客體。目前學界關于法律移植的理論對“法律”的界定主要有狹義和廣義兩種觀點。一觀點認為法律的范圍包括某種具體的法律規則、法律制度，代表人物有國外的奧·凱恩-弗倫德、阿蘭·沃森。他們的共同點是把“法律”看成是某一國家（或地區）的具體的規則或制度。另一種觀點則認為“法律”的范圍不但包括某種具體的法律規則或法律制度，而且還包括法律理論、法律觀念、法律思想等，代表人物有我國學者何勤華、張文顯等。他們的共同特點就是，認為“法律”的范圍，不僅包括某種具體的規則或制度，而且包括法律理論、法律觀念等。對于上述兩種觀點，筆者認為以采用狹義的觀點為宜。理由如下：第一，從移植的含義來看。“移植”一詞之所以優于傳統使用的借鑒等詞，就在于“移植”生動地反映了移植環境與被移植法律之間的復雜的相互作用與反應。第二，從事物的客觀屬性來看。法律移植是法律發展的方式之一，也是人們發揮其主觀能動性的表現。

（二）移植的含義。張文顯認為，“法律上的‘移植’顯然是醫學意義上的移植，而非植物學意義上的移植。”[2]我國法學界對“移植”一詞的態度，經歷了從忌諱，到排斥，再到普遍接受的轉變。張文顯認為，前幾年有的學者“回避‘法律移植’的敏感性和刺激性”。[2]這主要是因為移植暗含的意思是自己的“東西”不如別人家的；而相比較之下“借鑒”則安全的多，借鑒是以別人家的東西為參照以取長補短或吸取教訓。”

二、法律移植與本土化

說到移植，不得不說“本土化”。可以說，本土化是法律移植的題中應有之義以及移植是否成功的判斷標準。其是指任何一個國家的法律，要發揮其內在的價值、功能和社會作用，必須與本國（本民族、本地區）的政治、經濟、文化、歷史傳統以及風俗習慣等密切結合，成為該國文化的一個組成部分，為人們所接受并自覺遵守。”移植法是國外法，本國法是國內法，其形成和發展要受到一國文化的深刻影響，而且由于文化是經過長期沉淀而成，深深扎根于人們的頭腦之中，它甚至其形成和發展也不以人的主觀意志為轉移。因此，本土化的深層次的，也是最難解決的沖突是兩種文化的沖突。

三、與法律移植相關的其他問題

（一）法律移植的界線。法律繼承是法律縱向的承繼，法律移植是法律橫向的遷移。那么這個遷移的界線是什么？目前學者們主要有以國家為界限；以國家或民族為界限；以文化為界限；以國家或地區為界限四種觀點。筆者贊同以國家或民族，因為這種劃分方法簡單明了。

（二）法律移植是否包含效果。按照法律移植是否包含效

果，可以分為包含效果與不包含效果兩種不同的觀點。筆者認為法律移植包含效果。這是因為，我們移植國外的法律，不是為了移植而移植，而是因為移植這一法律能對我國的經濟、社會發展起到良好的效果。

（三）法律移植是否為有意識的活動。至于法律移植是否為有意識的活動，很多學者并沒有明確論述過這個問題，但是從他們給出的法律移植的定義可以推斷出他們關于這個問題的觀點。如：奧·凱恩-弗倫德認為，“法律移植是一國‘采納’另一國法律制度的問題”，顯然是認為法律移植是有意識的活動。阿蘭·沃森認為，“法律移植——即一條法規，或者法律制度自一國向另一國，或自一族向另一族的遷移”，顯然，從這個定義可以推斷出法律移植并非一定是有意識的活動。

筆者認為，法律移植是一種有意識的活動。理由如下：第一，從詞源意義上講，移植一詞來源于植物學與醫學，無論是植物學還是醫學意義上的移植，均為有意識的活動。第二，人類的絕大部分活動都是有意識的，雖然不可以否認有不受意識支配的活動的存在，但是作為高度組織化、精細化的法制建設活動之一的法律移植，不大可能是無意識的活動。因此，法律移植是一種有意識的活動無疑。

結論：通過上文的理論梳理和論述，我們不難得出法律移植的概念如下：即法律移植是指，一個國家或地區，引進吸收其他國家或地區、國際組織的法律規則、原則、制度、概念等，經過本土化，與本國文化逐步融合，為本國人民所接受，并實際發揮效果的過程。

參考文獻：

[1] 賀衛方.比較法律文化的方法論問題[J].中外法學，1992，（1）：30-35.