論我國(guó)旅游合同違約精神損害賠償制度建立的必要性

摘 要 本文對(duì)我國(guó)旅游合同違約精神損害賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀及司法現(xiàn)狀進(jìn)行總結(jié)，主要表現(xiàn)為非競(jìng)合條件下精神損害救濟(jì)的空白及競(jìng)合條件下救濟(jì)的不周延，在此基礎(chǔ)上多維度正面論證在我國(guó)旅游合同違約精神損害賠償制度構(gòu)建的必要性依據(jù)。

關(guān)鍵詞 旅游合同 精神損害賠償 必要性

作者簡(jiǎn)介：閆豐蘊(yùn)，北京市通州區(qū)人民檢察院。

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-047-02

一、我國(guó)旅游合同違約精神損害賠償?shù)默F(xiàn)狀及弊端

（一）我國(guó)旅游合同違約精神損害賠償?shù)默F(xiàn)狀

1.立法現(xiàn)狀：

我國(guó)1986年頒布的《民法通則》，其中第120條中并未直接使用“精神損害”的概念，但學(xué)界普遍把這里的“賠償損失”理解為對(duì)精神損失的賠償，后司法解釋明確規(guī)定此處的損失包含“精神損失”。1999年《合同法》第107條、第112條、第113條都有“賠償損失”的字眼，這里的“損失”只是一個(gè)籠統(tǒng)的概念，是財(cái)產(chǎn)性損失還是精神性損失，抑或是二者都包括，條文并沒有清晰的界定。2010年11月1日開始實(shí)施的《規(guī)定》第21條首次表明了對(duì)于旅游合同糾紛而言，在違約與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，最高人民法院認(rèn)為旅游者只能以侵權(quán)為訴由主張精神損害賠償。2013年10月1日起施行的《旅游法》，對(duì)于合同違約中損害賠償?shù)囊?guī)定采取回避態(tài)度。

2.司法實(shí)踐：

旅游合同能否主張違約精神損害賠償問(wèn)題在立法上的規(guī)定尚不明確，法官處理類似問(wèn)題時(shí)有較大的自由裁量權(quán)。筆者在北大法寶案例庫(kù)及相關(guān)案例書籍進(jìn)行查找《規(guī)定》出臺(tái)前的相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)法官在面對(duì)旅游者提出的違約精神損害賠償?shù)脑V求時(shí)，主要存在三種處理方式：

一是明確反對(duì)，代表案例有王林祥等訴雄都旅游有限公司合同糾紛案 ；張自英訴云南海外旅游總公司旅游合同糾紛案 ；林紹煌等訴海南中青旅賠償精神損失案 等。

二是鮮明支持，如阮某訴上海某國(guó)際旅行社旅游合同糾紛 ；馮某、段某訴某旅游總公司合同糾紛案件 。

三是模糊不清，未置可否，如李海健等9人訴羊城旅游公司旅游合同糾紛案 。

大多數(shù)法官仍將精神損害賠償拘泥于侵權(quán)一隅，但是，也有一些法官在旅游合同違約精神損害賠償問(wèn)題上有破冰之舉，在個(gè)案中給予旅游者以救濟(jì)。要么將精神損害依照誠(chéng)實(shí)信用原則，作為違約方的附隨義務(wù)，通過(guò)目的性擴(kuò)張解釋，將《合同法》相關(guān)條款的“損失”解釋為包括精神損失在內(nèi)；要么在現(xiàn)行法律框架之內(nèi)，通過(guò)法律解釋的方法，對(duì)《民法通則》第106、111、112條和《合同法》第107、111、112、113條作目的性擴(kuò)張解釋，即上述法律條文所稱“損失”，既包括財(cái)產(chǎn)損失，也包括精神損失。以上兩種方法都可以使違約之訴得到精神損害賠償。但是《規(guī)定》的公布徹底關(guān)閉了司法中旅游合同違約精神損害虛掩著的大門，司法界將第21條統(tǒng)統(tǒng)理解為“在旅游合同違約中一概不支持精神損害賠償”。

（二）典型案例折射出現(xiàn)有制度的弊端

1.非競(jìng)合條件下精神損害救濟(jì)的空白：

在林紹煌等訴海南中青旅賠償精神損失案中 ，一審法院認(rèn)為：對(duì)于因原告訴稱的海南青旅的違約行為給原告造成的心理上的恐慌，并不屬于《民法通則》第一百二十條所規(guī)定的精神損失，對(duì)于精神賠償?shù)恼?qǐng)求不予支持；此外，被告不構(gòu)成侵權(quán)，被告無(wú)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，一審駁回林某等人訴訟請(qǐng)求。原告不服提起上訴，二審法院認(rèn)為：訴訟雙方合同關(guān)系成立，海南青旅應(yīng)對(duì)其不完全履行義務(wù)的行為承擔(dān)違約責(zé)任，賠償原告每人2000元；上訴人只是主觀上認(rèn)為會(huì)被傳染肝炎，但事實(shí)上并不存在已被傳染的損害結(jié)果（部分被上訴人回國(guó)體檢并未受到感染），所以海南青旅不構(gòu)成侵權(quán)，對(duì)上訴人要求的精神損害賠償予以駁回。

該案凸顯了現(xiàn)有二元救濟(jì)背景中，非競(jìng)合條件下權(quán)利救濟(jì)的空白。在旅游合同中，存在著很多旅游者精神利益遭到嚴(yán)重侵害的違約行為，且這些行為并不構(gòu)成侵權(quán)。這種精神損害是客觀存在的，而且與侵權(quán)造成的損害并無(wú)不同，不能因?yàn)樵斐蓳p害的原因是違約而不予賠償，況且侵權(quán)可以要求精神損害賠償?shù)囊?guī)定也不是與生俱來(lái)的，而是社會(huì)發(fā)展過(guò)程中產(chǎn)生了諸多問(wèn)題才應(yīng)運(yùn)而生。

2.競(jìng)合條件下精神損害救濟(jì)的不周延：

朱月華訴江蘇夕陽(yáng)紅國(guó)際旅游有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案 中，法院認(rèn)為雙方簽訂旅游合同，形成旅游服務(wù)關(guān)系，夕陽(yáng)國(guó)際旅行社有保障旅行者人身安全的義務(wù)；旅行社委托旅游輔助人提供客車運(yùn)送旅客是其旅游合同義務(wù)的延續(xù)，客車司機(jī)的侵權(quán)行為相當(dāng)于被告的侵權(quán)行為；原告在乘坐被告提供的汽車時(shí)發(fā)生身體傷害，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合，根據(jù)《合同法》第122條和《規(guī)定》第3條規(guī)定，對(duì)于原告主張被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的做法法院予以支持。法院判決，被告賠償原告醫(yī)療費(fèi)、傷殘賠償金及精神損害撫慰金等共計(jì)109045元。

首先，依照我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)，在違約與侵權(quán)競(jìng)合的情況下，只允許當(dāng)事人擇一而訴，未選擇的請(qǐng)求權(quán)自動(dòng)消滅。選擇會(huì)有兩種情形：原告基于合同責(zé)任要求被告賠償損失，只能就合同不完全履行的差額損失主張賠償，不能就其精神損害要求賠償；原告基于侵權(quán)責(zé)任要求賠償損失，只能就精神損害要求賠償，不能對(duì)合同本身的損害要求賠償。其次，若是旅游者放棄了合同利益，選擇侵權(quán)之訴，其精神損害也不能得到完全保護(hù)，兩種精神損害顯然已不是一種法益。

二、建立旅游合同違約精神損害賠償制度的必要性

（一）體現(xiàn)了旅游合同“精神目的性”的本質(zhì)

對(duì)于旅游合同來(lái)說(shuō)，旅游者想要獲得特定精神利益是旅游者簽訂合同的基本出發(fā)點(diǎn)，旅行過(guò)程中旅行社按照合同約定制定旅行計(jì)劃、提供旅游產(chǎn)品、安排交通食宿等手段都是以讓旅游者獲得愉悅滿足為根本導(dǎo)向，旅游的最終效果也應(yīng)是旅游者通過(guò)旅行社按約履行達(dá)到身心的愉悅、以良好的精神狀態(tài)回歸到工作和生活中。若旅游經(jīng)營(yíng)者存在不履行或不適當(dāng)履行的情況，勢(shì)必會(huì)影響到旅游者旅游觀光的心情，甚至還可能帶來(lái)其他精神上的麻煩。比如由于身體受傷而遭受的痛苦、行李損害而帶來(lái)的煩惱、由于旅行社的工作人員態(tài)度無(wú)理蠻橫、服務(wù)惡劣而蒙受屈辱等等。精神享受利益的喪失同時(shí)伴隨著旅游合同的根本目的不達(dá)，“按侵害就有救濟(jì)的法律原則，游客遭受精神損害通過(guò)違約責(zé)任的救濟(jì)是理所當(dāng)然 ”。

（二）體現(xiàn)了“可預(yù)見性規(guī)則”的要求

旅游合同因其特殊性，并非完全屬于不可預(yù)見的范圍。旅游合同的根本特質(zhì)決定了旅游者與旅游經(jīng)營(yíng)者簽訂合同的目的就在于獲得特定的精神利益，旅游者接受旅游經(jīng)營(yíng)者提供住宿、交通、飲食、導(dǎo)游服務(wù)是以精神利益的獲得為導(dǎo)向的，雙方在簽訂合同時(shí)對(duì)此是明知的。

其次，在旅游法律關(guān)系中，旅游者與旅游經(jīng)營(yíng)者處于一種信息不對(duì)稱的狀態(tài)，而且旅游合同多為格式條款，當(dāng)事人互相磋商程度低。

所以，當(dāng)旅行社不履行或者不完全履行旅游合同的約定，比如隨意更改刪減景點(diǎn)、降低住宿飲食標(biāo)準(zhǔn)、增加購(gòu)物次數(shù)、安排無(wú)證導(dǎo)游上崗等，都是旅游經(jīng)營(yíng)者可以基本掌控的。

（三）體現(xiàn)了“違約損害的完全賠償”原則

我國(guó)《民法通則》第113條以及《民法通則》第112條確立了“違約損害的完全賠償”原則。旅游合同中旅游經(jīng)營(yíng)者違約，使得旅游者預(yù)期可以獲得的心靈上輕松愉悅的特定精神利益落空，往往還伴隨著哀傷、懊惱、悔恨、羞愧、憤怒等負(fù)面情緒的產(chǎn)生，使得旅游者的精神狀態(tài)比締約前還要糟糕得多。只有將包括旅游費(fèi)用、精神損失在內(nèi)的所有因違約產(chǎn)生的損失進(jìn)行填補(bǔ)，才能使旅游者恢復(fù)到合同被嚴(yán)格履行后的應(yīng)有狀態(tài)，才能算是真正遵守了完全賠償原則。

（四）體現(xiàn)了法律不斷加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)的內(nèi)在要求

自1900年《德國(guó)民法典》首次以立法的形式明確規(guī)定精神損害可以請(qǐng)求相當(dāng)金額之賠償，確立了精神損害賠償制度。后來(lái)精神損害賠償制度日趨完善：涵射范圍無(wú)論在廣度上還是深度上都向縱深發(fā)展，而救濟(jì)方式也呈現(xiàn)多元化的傾向 。“旅游在本質(zhì)上是一種主要以獲得心理快感的審美過(guò)程和自?shī)蔬^(guò)程 ”。旅游者期望通過(guò)旅游得到的精神享受是法律應(yīng)予以尊重與肯定的。然而在現(xiàn)有制度下，因旅游合同引起的精神損害案件雖層出不窮，但旅游者卻不能通過(guò)旅游合同得到充分有效救濟(jì)。精神損害賠償亟需沖破現(xiàn)有違約侵權(quán)傳統(tǒng)二元救濟(jì)模式，在旅游合同等以純粹精神享受為目的的合同中適用。只有這樣才能使人們生活的更幸福和更有尊嚴(yán)，才能體現(xiàn)法律對(duì)人的終極關(guān)懷。

注釋：

終審案號(hào)：（2000）蘇民終字第32號(hào)；初審案號(hào)：（1999）楊民初字第30號(hào)。http：//www.pkulaw.cn.2014年12月2日訪問(wèn)。

終審案號(hào)：（2008）昆民四終字第99號(hào)；初審案號(hào)：（2007）盤法民三初字第844號(hào)。http：//www.pkulaw.cn.2014年12月2日訪問(wèn)。

終審案號(hào)：（1999）海中法民終字第302號(hào)。http：//www.pkulaw.cn.2014年12月4日訪問(wèn)。

何謙.淺議違約與精神損害賠償.當(dāng)代法學(xué).2002（7）.

胡苷用.違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償論——以旅游合同為切入點(diǎn).改革與戰(zhàn)略.2007（11）.

最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所主編.人民法院案例選：民事卷（1992-1999年合訂本）.中國(guó)法制出版社.2000.1211.

終審案號(hào)：（1999）海中法民終字第302號(hào)。參見http：//www.pkulaw.cn。2014年12月4日訪問(wèn)。案情簡(jiǎn)介：包括林某在內(nèi)的15名游客報(bào)名參加了由海南中青旅組織的新馬泰港澳的貴賓團(tuán)旅游。海南中青旅在并未給15名游客安排預(yù)防接種。期間，一名游客肝病復(fù)發(fā)且屬于傳染性很強(qiáng)的肝炎，游客要求導(dǎo)游安排患者隔離治療，但導(dǎo)游予以拒絕并要求全團(tuán)人員必須集體離境。游客都陷入被傳染的極度恐慌中，后病人被安排到醫(yī)院治療，次日死亡。1999年4月，林某等人向法院提起訴訟，要求海南青旅退還旅游費(fèi)用5800元，并要求其向每位游客賠償10萬(wàn)元精神損失費(fèi)。

案號(hào)：（2012）白民初字第2209號(hào)。參見http：//www.pkulaw.cn。2014年12月4日訪問(wèn)。案情簡(jiǎn)介：2011年11月12日原告朱月華報(bào)名參加了由被告夕陽(yáng)紅國(guó)際旅行社組織的北京五日游活動(dòng)。在旅游過(guò)程中，原告朱月華乘坐的由被告夕陽(yáng)紅安排的大客車與另一大型載重車發(fā)生追尾，朱月華為九級(jí)傷殘。后經(jīng)交警認(rèn)定，事故由朱月華所乘客車司機(jī)張某負(fù)全部責(zé)任。原告以侵權(quán)為訴由向人民法院起訴，要求被告賠償原告醫(yī)藥費(fèi)1246元、傷殘賠償金89559元及精神損害撫慰金10000元等共計(jì)113073元。

劉小剛.旅游合同違約責(zé)任之精神損害賠償問(wèn)題研究.法制與社會(huì).2014（12）.

陳富雄.試論違約精神損害賠償.中國(guó)政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文.15.

謝彥君.論旅游的本質(zhì)與特征.旅游學(xué)刊.1998（4）.