“互聯網+”背景下技術偵查的法律規制問題研究

摘 要 隨著互聯網技術的快速發展，通訊截獲、網絡監控等技術偵查措施作為打擊各類犯罪的利器被越來越廣泛地應用于偵查實踐中，然而我國《刑事訴訟法》對于技術偵查的規定較為籠統，不能有效規制技術偵查的使用。本文認為法律需在技術偵查的概念、適用范圍、審批程序、救濟措施等方面進一步細化，才能解決技術偵查適用中的現實問題。

關鍵詞 互聯網+ 技術偵查 刑事訴訟法

作者簡介：王澤源，華東政法大學刑事司法學院。

中圖分類號：D918 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-136-02

2015年李克強總理在政府工作報告中提出“互聯網+”行動計劃，表示今后國家將加大互聯網行業與傳統行業的融合發展，隨著互聯網與社會的練習日益緊密，依托于互聯網的各類犯罪也將呈高發之勢。 技術偵查措施作為當今高新技術與傳統偵查手段配合的結晶，是有效針對此類犯罪的殺手锏，如果說2012年修訂的《刑事訴訟法》中關于技術偵查一節的規定讓技術偵查從幕后走到臺前的話，如今“互聯網+”行動計劃的提出更是預示了技術偵查將廣泛應用的圖景。然而我國現行法律規定尚不足以應對新階段技術偵查適用中產生的法律問題，技術偵查在理論上和實務中仍然存在許多爭議。

一、內涵與外延：技術偵查概念的辨析

2012年修改的《刑事訴訟法》中增加了“技術偵查措施”一節內容，使技術偵查措施這一頗具爭論又廣泛使用的偵查措施取得了合法的地位，但技術偵查的概念并非新《刑事訴訟法》首創，它的法律淵源由來已久。1993年頒布的《中華人民共和國國家安全法》和1995年頒布的《中華人民共和國人民警察法》中，先后對國家安全機關和公安機關使用“技術偵察”進行了授權。通說認為，彼時所謂的“技術偵察”就內涵而言與今天的“技術偵查”無異，最初稱“技術偵察”只不過是因為當時機關內部的習慣用語罷了，因此，我們在下文的論述中將“技術偵察”等同于“技術偵查”。

技術偵查的法律淵源雖然由來已久，但是它作為一個法律概念的基本內涵和外延卻一直沒有定論，無論是先前的《國家安全法》和《人民警察法》，抑或是新的《刑事訴訟法》，始終沒有給技術偵查下一個清晰明確的定義，這就導致了在司法實踐中運用技術偵查時的模棱兩可，也給技術偵查的合理規制制造了難題，因此，需要首先研究技術偵查的概念問題。

就技術偵查的內涵而言，學界主要有廣義說和狹義說兩種觀點。廣義說一般認為，技術偵查是利用現代科學知識、方法和技術的各種偵查手段的總稱。廣義說主要強調技術偵查的技術性特征，該觀點認為凡是具有技術性特征的偵查措施，無論其是秘密的還是公開的，都應該歸類為技術偵查措施，因此技術偵查不僅包括了偵查過程中監視監聽等一些特殊技術手段的使用，還包括了勘驗、檢查、鑒定中一些普通儀器設備的使用。 而狹義說主張，技術偵查是法定國家機關為了偵查犯罪而采取秘密的技術手段的偵查措施，即技術偵查應該兼具技術性與秘密性兩個特征，并非所有利用科學技術的偵查措施都是技術偵查，如在公開的犯罪現場勘驗、檢查中對一些儀器設備的使用就應排除在技術偵查的范疇以外。筆者認為，狹義說的理論更加符合實際，應該作為界定技術偵查內涵的標準。

相對于技術偵查的內涵，技術偵查的外延對于司法機關的辦案實踐更加重要，它直接關系著哪種方法可以用，哪種方法不能用的問題。由于法律規定相較于科學技術的發展具有一定的滯后性，新的技術在不斷產生，法律不可能及時做出相應規范，因此在相關法律條文中采取列舉種類的方式界定技術偵查的外延是比較困難的，但盡管如此，仍有必要明確幾種較為普遍且典型的技術偵查措施的性質。在實踐中，一些技術手段如通訊截獲、監視監聽、網絡監控等已被公認為技術偵查措施，但仍有一些同樣具有秘密性的技術手段如“非侵入式”監控手段仍然處在模棱兩可的境地，其中最典型的一類就是在追捕犯罪嫌疑人時經常使用的手機定位。有觀點認為這種“非侵入式”的監控手段應該排除在技術偵查措施之外，因為它并不會對公民的基本人權構成實質意義上的干預或限制。 筆者贊同這種觀點，筆者認為，在界定某種技術手段是否屬于技術偵查措施時，可以采用這一觀點的判斷方法，即通過該手段所侵犯的法益內容來確定是否屬于技術偵查，如果該手段侵犯了公民的隱私等基本人權，則其應該被認定為技術偵查，從而遵循相應的法律程序來啟用。因此筆者認為現階段技術偵查的幾種常用措施為通訊截獲、網絡監控、監視監聽。

二、進步與不足：技術偵查的法律規制現狀

新的《刑事訴訟法》中關于技術偵查的規定，首先在理論和觀念上具有一定的先進性，它體現了刑事司法中的重罪原則、人權保護原則、程序法定原則、必要性原則等法治原則；其次在立法實踐上也具有一定的進步性，它確定了技術偵查的合法地位，肯定了通過技術偵查獲取的證據的地位，規范了技術偵查的法律程序。 然而，與發達國家相關法案相比，我國法律還略顯稚嫩，在刑事司法實踐中也暴露出一些漏洞，需要進一步的改進和完善。主要問題有以下幾個方面：

第一，關于技術偵查的概念模糊不清，導致了偵查機關選擇技術偵查手段時自由裁量權過大。《刑事訴訟法》中雖然規定了根據需要確定采取技術偵查措施的種類，但是并沒有具體指明可以采取的技術偵查措施種類，對技術偵查的內涵也沒有基本的闡釋。在科學技術日新月異的今天，任何可被利用的新技術都有可能被用于技術偵查，然而這些新技術不一定都具有合法性，如果不加以限制，將導致偵查機關隨心所欲的濫用技術，造成負面影響。技術偵查是一把雙刃劍，必須嚴格界定技術偵查的概念及種類，解決什么手段可用，什么手段不可用的問題，才能防止權力的濫用，實現技術偵查的真正法治化。

第二，關于技術偵查的適用范圍標準單一，不利于技術偵查的效益最大化。《刑事訴訟法》中以案件種類為標準來規范技術偵查的適用范圍，只有在偵破危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪時才可以使用。這體現了重罪原則的精神，具有一定的積極意義，但在偵查實踐中這一規定又顯得過于狹隘。對于一些情節十分惡劣的暴力犯罪，或者利用互聯網等高新技術實施的智能犯罪，在種類上雖然不屬于法律規定的范圍，但是確有必要采取技術偵查措施。此時僅僅按案件種類的標準來規定適用范圍顯然不妥，違背了技術偵查必要性原則的精神，阻礙了偵查工作的順利進行。

第三，關于技術偵查的審批主體設置不合理，不利于有效限制技術偵查權。技術偵查是破案中萬不得已的一記險招，很多情況下它不可避免地會對相對人造成一定的侵權效果，實際上是以“小惡除大惡”，因此必須嚴格限制技術偵查的使用。法律規定“根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續”方可使用技術偵查正是出于這一目的。我國技術偵查的實施主體是公安機關，除了檢察機關自偵案件之外，其它案件若使用技術偵查一律也是由公安機關批準，審批主體與實施主體一致，實際上就是內部審批，這顯然不利于權力的制衡。

第四，關于違法技術偵查的救濟措施缺乏，不利于維護被告人的合法權益。一個國家刑事司法制度的法治化程度如何，往往是看它對于被告人權益的保護是否充分。技術偵查由于自身秘密性的特點，極易被濫用，從而侵犯被告人的合法權益，因此十分有必要以法律規定的形式建立關于違法技術偵查的救濟措施。這種救濟一般包括兩個方面，一是對違法行為的糾正、懲罰，一是對被侵權人的賠償。 遺憾的是我國法律并沒有這方面的規定，雖然《刑事訴訟法》中的違法證據排除規則也可以適用于違法技術偵查，從而消除其不良后果，但是這畢竟是治標不治本的，違法技術偵查的實施者并不需要承擔相應的法律責任，這就很難對違法技術偵查行為起到有效的警戒作用和被侵權人的補償作用。

三、補充與細化：完善技術偵查適用規則的建議

我國《刑事訴訟法》中關于技術偵查的規定在理論上有一定的進步意義，但是依然不能滿足司法實踐的需要。在辦理一些疑難復雜的重大案件時，究竟是否可以使用技術偵查措施，可以使用哪種技術偵查措施，使用的程度和獲取的證據效力如何，偵查人員往往模棱兩可，進而隨心所欲，或者束手束腳，這些問題制約了技術偵查作用的發揮。為了增強法律對于技術偵查實踐的指導效果，有必要對法律進一步的細化，以完善技術偵查的適用規則。筆者認為可以從以下幾個方面著手：

第一，明確技術偵查的概念，從而界定合法技術偵查措施的種類。技術偵查權是一項侵犯性較強的權力，從權力運行的角度看，權力越大，危險越大，為防止技術偵查的濫用，應該對此權力進行一定程度的限制。相應的，在學界對技術偵查概念狹義說與廣義說的爭論中，立法部門采用狹義說的觀點，對技術偵查的概念進行限縮解釋較為恰當。將技術偵查定義為法定國家機關秘密采取技術手段偵查犯罪的偵查措施。技術偵查措施除了應具備技術性、秘密性的特征外，還應具備特定法益侵犯性，即侵犯了憲法規定的公民的基本權力。據此，技術偵查措施應包括通訊截獲、網絡監控、監視監聽。

第二，科學合理地規范技術偵查的適用范圍。我國對技術偵查適用范圍的規定采取的是以案件種類為依據的單一標準，但是在辦案實踐中，僅憑案件種類依然不足以確定或排除使用技術偵查的必要性，有必要補充其它的適用標準。國外一些相關的法律規定值得我們借鑒，如法國法律規定，在重罪或輕罪案件中，如果可能判處的刑罰為兩年或兩年以上的監禁，預審法官可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊。 我國可以在原來的案件種類標準上再補充可能判處的刑罰程度的標準，將雖然在種類上不符合規定范圍，但可能判處的刑罰超過了一定程度（如十年以上有期徒刑）的案件也納入可以采用技術偵查的范圍中。采用案件種類和刑罰的雙重標準來規范技術偵查的適用范圍，無疑是更加科學嚴謹的。

第三，合理設置技術偵查的審批主體，實現權力的制衡。打破舊有的“誰使用，誰批準”的內部審批模式，將實施主體與審批主體相分離，采取更為科學的外部審批模式，才能使對技術偵查的監督審查不流于形式。根據我國現在司法機關的組織形式，可以將技術偵查的審批主體定為擁有法律監督職能的人民檢察院，同級的公安機關如果使用技術偵查措施，需同級人民檢察院批準，檢察院自偵部門使用技術偵查措施，需上級人民檢察院批準。

第四，建立違法技術偵查的救濟措施。司法實踐中，技術偵查一旦因被濫用而造成對被告人合法權益不必要的侵犯，而法律又沒有相應救濟措施，則會對技術偵查的濫用形成放任，不利于技術偵查的規制。法律應在追責和補償兩方面建立救濟，一方面對偵查機關形成懲戒機制，追究違法技術偵查責任人的法律責任，一方面肯定受違法技術偵查侵害的被告人的求償權，使被告人可以就技術偵查造成的損失提出訴訟，獲取民事賠償。

注釋：

“互聯網+”行動計劃：2015年3月5日十二屆全國人大三次會議上，李克強總理在政府工作報告中首次提出，該計劃將重點促進以云計算、物聯網、大數據為代表的新一代信息技術與現代制造業、生產性服務業等的融合創新，發展壯大新興業態，打造新的產業增長點。

詹建紅.理論共識與規則細化——技術偵查措施的司法適用.法商研究.2013（3）.

宋英輝.刑事程序中的技術偵查研究.法學研究.2000（3）.

郭華.技術偵查的訴訟化控制.中國人民公安大學出版社.2013.42-43.

李明.進步與不足：新刑事訴訟法技術偵查措施規定之反思.時代法學.2013，11（1）.

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