我國販賣毒品罪之量刑認(rèn)定研究

何舒婷 李軍偉

摘 要：毒品，是一種社會瘟疫。無論哪個人，一旦感染了毒品，不僅是未來變成廢墟，而且他的家庭也會支離破碎。中國進(jìn)入80年代以來，經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，各種毒品感染者人數(shù)也在逐漸上升，成為社會不可忽視的重要問題。毒品犯罪作為一種世界性的污染，困擾各國政府的問題，給我國社會秩序帶來了嚴(yán)重的危害。[1]這與我國和諧社會發(fā)展的理念相矛盾，必須及時遏制。毒品犯罪的量刑，為司法實踐所重點關(guān)注。本文研究著力于：一是如何定性，二是如何定量。另外，毒品犯罪的情節(jié)也應(yīng)作為量刑考慮因素。

關(guān)鍵詞：毒品犯罪；販賣毒品罪；定罪量刑

我國《刑法》第5條規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則：刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任相適應(yīng)，是我國刑法的一個基本原則，也被稱為“罪刑均衡”或“罪與罰”原則，其基本含義是指犯罪與刑罰之間應(yīng)保持內(nèi)部均衡對應(yīng)，指的是有罪必罰，罪當(dāng)刑，量刑適當(dāng)是公正審判的一項重要內(nèi)容。

一、販賣毒品罪的概念和構(gòu)成

販賣毒品罪是最嚴(yán)重的危害一類毒品犯罪，而其他類型的毒品犯罪可以追溯到這種類型為目的的犯罪。例如，販賣毒品的最終目的通常是為了販賣、運輸和制造毒品。

1.販賣毒品的概念

什么是販毒？我國刑法對這一問題有不同的看法。販毒的司法解釋是：販毒是指以販毒或販毒為目的的非法販毒。[2]毒品的轉(zhuǎn)移，也就是說，通過相互間行為相互傳遞，并從中得到物質(zhì)的利益。販賣可以公開，也可以是一個秘密；可以是雙方的行為要求對方購買，也可以是對方要求轉(zhuǎn)讓；都可以直接交付給對方，也可以間接傳遞給對方。販運是有償轉(zhuǎn)讓，但人的行為提供的藥物可能得到的錢也可以獲得其他物質(zhì)的利益；都可能在交付的藥物和獲得物質(zhì)利益，可能會在第一次交付的藥物，以獲得好處或獲得物質(zhì)利益和毒品的交付。買賣對方是沒有限制的，也就是說，對方能否達(dá)到法定年齡，是否有能力識別，銷售毒品的目的，也應(yīng)被認(rèn)定為販毒。但不管是什么定義或解釋，毒品犯罪應(yīng)包括以下特點：一是從交易可以先買賣，但只要是以營利為目的，構(gòu)成販毒罪；第二，有償性。毒品交易方面，以營利為目的，只要它實質(zhì)上是有償轉(zhuǎn)讓，就可以構(gòu)成販毒罪。這兩個特點是必不可少的。

2.販賣毒品罪的構(gòu)成要件

對象要件。本罪的客體是國家藥品管理體制，是各類毒品犯罪的共同客體，犯罪客體是毒品。[3]客觀要件，這種犯罪在客觀方面的行為，人們對毒品的販賣行為。本罪的主體包括自然人和單位。自然人是指達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人，具有刑事責(zé)任能力。十四周歲以上在十六周歲以下的未成年人販賣毒品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。對于使用、征集、脅迫參與販賣毒品罪已不到十四歲的，一般不能追究刑事責(zé)任。單位可以成為販賣毒品罪的主體。主觀要件。本罪的主觀方面是故意的，即明知是毒品，但仍進(jìn)行銷售。過失不構(gòu)成犯罪。《刑法》第347條對販賣毒品罪的形式是簡單的事實加以描述，相關(guān)司法解釋和犯罪分子做出明確和具體的解釋。犯罪的主觀方面是否是“牟利”的目的，在理論研究和司法實踐中都存在爭議。以“以營利為目的”的主觀要件，沒有對販毒罪的犯罪進(jìn)行合理解釋，也無法適應(yīng)販賣毒品罪的立法意圖。從客觀上使立法特點和販賣毒品罪的法律利益類型，以“以營利為目的”排除境外販毒罪的主觀要件，厘清販賣毒品犯罪的犯罪構(gòu)成，也有助于立法者準(zhǔn)確表達(dá)立法意圖的立法意圖。

販毒本身已經(jīng)破壞了社會管理秩序，讓非法毒品流入社會，危害人的身心健康，家庭幸福，但也滋生盜竊、搶奪搶劫、故意殺人、自殺、自殘、吸毒后駕駛的車，肇事肇禍，暴力抗法，其他一些罪行，因此具有巨大的社會危害性，而不是因為它是一個暴利行業(yè)。所以它對社會是非常有害的。毒品犯罪的社會危害性主要涉及毒品的種類、數(shù)量和純度，以及它們是否進(jìn)入社會。在刑法第347條規(guī)定的刑法中，藥品有疑似物的鑒定和稱量記錄，純度鑒定用的有幾個可能被判處死刑的案件，從來沒有對藥品的價值進(jìn)行鑒定。利潤只是一種主觀心理活動，無論是否牟利，販賣毒品都是故意的。許多人認(rèn)為，毒品犯罪的認(rèn)定需要以營利為目的，有人認(rèn)為營利目的是毒品犯罪的構(gòu)成要件，并要求有營利性的現(xiàn)實可能性和利潤的結(jié)果。認(rèn)為“不（可以）利不構(gòu)成販毒罪”，司法機(jī)關(guān)往往糾纏在犯罪嫌疑人、被告人有牟利的目的和現(xiàn)實的可能性。這些觀點是沒有法律依據(jù)的。

二、毒品純度與量刑

查獲疑似毒品種類的檢驗和認(rèn)證，以及藥物的定量分析是指查獲疑似藥物活性成分確定檢驗鑒定純度和含量。在我國現(xiàn)行刑法施行后，對毒品的定性分析是沒有爭議的，但是否需要對藥品的數(shù)量進(jìn)行定量分析的純度，一直是理論界和實務(wù)界研究的熱點問題。

1.肯定說認(rèn)為：毒品的數(shù)量應(yīng)根據(jù)純度，以一定的方法折算。主要理由是：

（1）任何具體的東西都是質(zhì)量和數(shù)量的統(tǒng)一，毒品也是如此。毒品是毒品，不僅是因為在一種含有特定的有毒成分的物質(zhì)，而且必須是一個特定的數(shù)額，將有其特定的作用，成為刑法的意義。像海洛因相對純度標(biāo)準(zhǔn)值為5%，該值為標(biāo)準(zhǔn)，高于該值，沒有轉(zhuǎn)換。

（2）各種藥物的性質(zhì)和同一種藥物的純度，其毒性也表現(xiàn)出很大的差異性和不同的。1克的海洛因和1克的大麻也不太可能被同樣關(guān)注，5%的海洛因和80%的海洛因是不一樣的。藥物的含量，在一定程度上反映了社會對藥物大小的危害程度。對藥物進(jìn)行準(zhǔn)確定量分析是必要的。要保證毒品犯罪的穩(wěn)定性、準(zhǔn)確性和精確性，并教育和挽救罪犯。

（3）要處理藥品的純度或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，防止在實踐中出現(xiàn)一定的定罪量刑和社會危害性不相稱的情況。如非法占有9克的50%純度海洛因不構(gòu)成犯罪，非法占有5%純度海洛因10純度的海洛因構(gòu)成犯罪；走私49克純度為90%的海洛因最多只能被判處有期徒刑15年，并走私海洛因，9%純度50克，可判處死刑。前者只需要一點稀釋就可以有后者的10倍，前者的社會危害性大于后者，如果不制定一定的標(biāo)準(zhǔn)，對藥品進(jìn)行轉(zhuǎn)化，會使藥品的細(xì)化和純度高，而罪犯的風(fēng)險較小，處罰較輕，在不利于打擊毒品犯罪的斗爭中。

2.否定說認(rèn)為：毒品按收繳的實際數(shù)量計算，不需要折算。主要理由是：

（1）藥物純度的轉(zhuǎn)換，光垂直的毒品犯罪分子，特別是大量出售藥品，低純度的罪犯會造成重罪輕判，不利于遏制猖獗的毒品犯罪。

（2）犯罪分子不以藥品含量作為交易單位。另外，所有的藥物都是加入添加劑的，公安機(jī)關(guān)扣押的毒品數(shù)量是毒品犯罪的犯罪分子的主觀愿望和根據(jù)內(nèi)容轉(zhuǎn)換和人為改變毒品和犯罪分子的數(shù)量的主觀意愿不一致的藥物數(shù)量，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

（3）目前，毒品種類有很多種，標(biāo)準(zhǔn)的純度不能確定，毒品的純度必須通過科學(xué)實驗轉(zhuǎn)換，需要時間拖延處理周期，增加財政負(fù)擔(dān)，不利于快速有效的打擊毒品犯罪。

（4）毒品純度低，純度高，社會的危害相同。藥品純度低、價格低，易擴(kuò)大市場，增加銷量，獲得高額利潤，對廣大貧困人群尤其是青少年有更大的吸引力，是高吸毒者、吸毒者廣泛擴(kuò)散的主要傳播源。從客觀的角度來看，走私、販賣、運輸、制造低純度的海洛因犯罪的社會危害和危害程度，海洛因的純度高，所以對被轉(zhuǎn)換的藥物沒有反應(yīng)。

筆者認(rèn)為，合理的因素應(yīng)被吸收在肯定的，充分考慮不同純度的藥物在量刑上的差異。因為一方面，該方法過于復(fù)雜，計算藥品的純度，真正實現(xiàn)了難度太大。另一方面，毒品純度的轉(zhuǎn)化，人為的改變了毒品犯罪分子的主觀犯罪，違背了刑罰的原則。但不能完全用否定說，對于一些特殊的刑事案件，應(yīng)具體規(guī)定。但對于查獲的毒品有很多摻假的證據(jù)，以確定藥物的鑒定含量極低，的確有大量摻假，在立法中應(yīng)考慮。特別是毒品數(shù)量達(dá)到死刑標(biāo)準(zhǔn)的摻雜后，被告可以不判處死刑立即執(zhí)行。

三、毒品種類與量刑

有許多種類的藥物、麻醉聯(lián)合國麻醉藥品委員會將毒品分為六大類：嗎啡型藥物，包括鴉片、嗎啡、可待因、海洛因和鴉片罌粟植物中最危險的藥物；可卡因和可卡因的葉子；合成大麻；苯丙胺類興奮劑；催眠鎮(zhèn)靜，包括巴比妥和安眠酮；精神藥物。世界衛(wèi)生組織（WHO），藥物分為八類：阿片類、巴比妥類、酒精、可卡因、印度大麻、苯胺西，科特（茶）和致幻劑。

毒品的純度問題在某種程度上是一個問題，即毒品的種類問題，不同純度的毒品在很大程度上是相同的成分。由于運輸毒品的高風(fēng)險性，運毒藏毒手段不斷翻新，有改裝車/船，利用夾層空間藏毒，有的利用穿著，例如厚底松糕鞋內(nèi)藏毒，有的甚至愿意冒著極大的風(fēng)險，將毒品層層包裹后體內(nèi)藏毒，現(xiàn)在甚至發(fā)明了液體毒品，把毒品偽裝成飲料企圖蒙混過關(guān)，更有甚者，甚至利欲熏心利用嬰兒的尸體運毒。如此之高的風(fēng)險，使目前走私的海洛因往往是高純度的海洛因，而海洛因依賴者的純度要求非常低，一般不超過20%。在藥物的使用過程中，藥物的含量會越來越低。所以對于販毒的更多的轉(zhuǎn)介，應(yīng)該更多的在網(wǎng)上量刑，量刑自由裁量權(quán)給出一個明確的啟示。

四、販賣毒品罪與相關(guān)罪名之定性

1.為他人提供毒品并強(qiáng)迫其吸食的行為定性

只是強(qiáng)迫別人吸毒的犯罪，但很容易產(chǎn)生定性的不平衡現(xiàn)象，應(yīng)該是販賣毒品罪和強(qiáng)迫其他毒品犯罪和懲罰。如販賣海洛因的販賣者50克以上的最低刑期為15年監(jiān)禁，最高刑罰為死刑；如果行為人使用毒品全部強(qiáng)迫他人吸煙，甚至強(qiáng)行吸入量超過50克，但未造成嚴(yán)重傷害或死亡的，如果只按照強(qiáng)迫他人對毒品犯罪定性，最高判10年內(nèi)有期徒刑。對行為的危害性；前者只是藥品提供給他人，后者不僅為其他藥物，而且危及個人的暴力的自由：吸毒危害性明顯大于后者，但量刑過輕。

2.居間行為的定性

居間和毒品販子有聯(lián)系，通過居間的毒品出售的利潤，肯定是販毒的非法所得。此外，中間人與毒品販子之間的無意義聯(lián)系的居間行為構(gòu)成了販賣毒品罪的中介是否具有實際控制權(quán)和處分權(quán)，如果居間機(jī)構(gòu)實際上取得了藥品控制權(quán)和處置權(quán)，則應(yīng)以販毒罪論處。[4]原因是：首先，毒品不是犯罪，并不意味著毒品并不意味著幫助吸毒者不構(gòu)成犯罪。對吸毒者的自我傷害、社會和他人負(fù)責(zé)任的自殺行為不是犯罪，而是幫助自殺是構(gòu)成犯罪的一種犯罪行為。如果事實上對于吸毒者和中級水平的吸毒者都會在毒品的控制下向吸毒者，屬于販毒罪。這是與嚴(yán)格打擊毒品犯罪的原則一致的。

3.給居間人毒品相應(yīng)報酬的行為定性

毒品犯罪行為，由于在實際案件中的各種法律法規(guī)的形式缺乏，這種行為往往游離于犯罪和非犯罪的邊緣。[5]居間毒品犯罪是指毒品販賣的居間主觀意圖，本身沒有毒品貿(mào)易，實施毒品貿(mào)易提供聯(lián)絡(luò)、制造和貿(mào)易條件，為銷售毒品，如一系列交易為毒品提供了便利和促進(jìn)銷售的藥物來完成的行動。在本文中稱為居間的行為具有非法性、及物性、非牟利性的行為特征。

但是比較特殊的是，即使根據(jù)所說的販賣，必須有牟利或有償?shù)挠^點，對毒品的定性行為是毫無疑問的，因為這樣的毒品是作為利益交換和提供給毒品者的中介，應(yīng)該是販毒犯罪。關(guān)鍵是要看被處理藥品的最終結(jié)果，中介不實際控制藥品，而只是接受藥品作為獎勵，如果居間人收到毒品后會再次向社會流動，屬于販毒。

新中國成立最初的三年，完全禁止鴉片，并在未來的20年里，已成為一個被廣受好評的“無毒國”。然而，自20世紀(jì)70年代末以來，我國的毒品犯罪呈上升趨勢。目前，吸毒者數(shù)量逐年增加，危害日益嚴(yán)重。因此，我國還需要繼續(xù)加強(qiáng)禁毒立法，完善毒品犯罪的刑罰！

打擊毒品犯罪和刑事司法不緊湊，毒品市場體系還沒有一個全方位打擊，這在一定程度上使人們的認(rèn)識存在許多誤區(qū)，客觀上縱容了毒品犯罪。販賣毒品犯罪并不局限于銷售，還將循環(huán)的擴(kuò)展，無論是銷售還是互惠，無論有償或無償?shù)模瑹o論在價格或條件交易支付，只要是造成藥品流通和擴(kuò)散的藥物和滿足定量要求，并應(yīng)上升犯罪。在現(xiàn)有的法律框架下，通過刑法解釋，除了毒品以外的其他毒品行為盡可能多的進(jìn)入犯罪圈，也許是一個比較理想的方向。只有在毒品生產(chǎn)、流通和消費的各個方面形成立體作戰(zhàn)體系的情況下，才能更有效地打擊毒品犯罪。

注釋：

[1]高艷東. 販賣毒品罪基本理論問題探析[J]. 云南警官學(xué)院學(xué)報，2004，01：27-32.

[2]伍玉聯(lián). 販賣毒品罪“販賣”二字的真實含義[J]. 湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報，2009，05：36-39.

[3]包涵. 販賣毒品罪的主觀方面之辨——目的犯視角下“以牟利為目的”的批判與改良[J]. 中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2015，04：89-97.

[4]韓潔. 販賣毒品罪中特情和居間行為研究[D].西南政法大學(xué)，2012.

[5]寧積宇. 販賣毒品罪疑難問題的司法認(rèn)定[J]. 人民檢察，2009，14：10-12.

作者簡介：何舒婷（1991—），女，云南昆明人，云南大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法。

李軍偉（1990-） ，男，云南晉寧人， 云南大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生，研究方向：法理學(xué)。