著作權刑事入罪及刑罰標準研究

徐坤宇

著作權刑事入罪及刑罰標準研究

徐坤宇

我國著作權侵權現象猖獗，刑法的威懾力未能有效阻止著作權侵權態勢。侵犯著作權罪的入罪標準在我國刑法及相關司法解釋中未能明確，同時侵犯著作權罪的刑罰設定也存在一些問題?；诖?，對著作權刑事入罪標準與刑罰標準進行分析。

侵犯著作權罪；入罪標準；刑罰

［作 者］ 徐坤宇，華南理工大學法學院法律（法學）碩士研究生。

著作權是有期限的，這對于作品的廣泛傳播是有利的。有期限的權利是一個國家文化的發展與繁榮的必然選擇。在這樣的背景下，中國著作權刑法保護制度如何與國際接軌從而履行好國際義務、如何更好地適應國內的著作權保護，需要進一步深思。［1］

一、國內外著作權刑事保護對比

（一）我國著作權刑事保護立法沿革及現狀

我國著作權法立法始于清末，清政府于1910年頒布的《大清著作權律》第40條和第42條首次對侵犯著作權行為采取刑罰措施。在1915年北洋政府頒布的《著作權法》第36條中也規定了罰金刑，1928年南京國民政府頒布的《著作權法》也有罰金刑的規定。直到1944年國民黨政府修改《著作權法》才將自由刑納入其中。后自新中國成立至1994年，由于各種政治經濟因素，我國一直未將侵犯著作權納入刑法保護范圍。直到1992年，我國加入《保護文學藝術作品伯爾尼公約》和《世界版權公約》，1993年加入《保護錄音制作者防止未經許可復制其錄音制品公約》；1994年簽署TRIPS協議。我國基于履行相應國際義務的需要，于第八屆全國人大常委會第八次會議1994年7月5日通過《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，在立法上首次正式確定侵犯著作權罪。1995 年1月16日，最高人民法院又頒布《關于適用〈全國人大常委會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定〉若干問題的解釋》。1997年刑法明確規定了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪。1998年12月17日，最高人民法院發布《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對侵犯著作權犯罪的司法審判做出具體規定。進入21世紀后，著作權刑事立法進一步發展，2001年修改《著作權法》新增有關侵犯著作權犯罪的刑事責任條款，2004年、2007年最高法院與最高檢察院連續發布兩個司法解釋，一再降低侵犯著作權罪入罪門檻。2011年最新的司法解釋進一步詳細說明了著作權罪相關規則。［2］目前我國著作權刑事保護的法律主要是《刑法》和《著作權法》及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部單獨或聯合頒布的四個司法解釋。《刑法》中有關侵犯著作權犯罪的規定集中在第217條和第218條，并歸入《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第七節侵犯知識產權罪中，罪名為侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪。《著作權法》中涉及著作權的刑事保護部分規定在第五章法律責任和執法措施第48條中。2011年兩院和公安部聯合發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定著作權刑事保護入罪標準。

（二）部分發達國家著作權刑事保護與我國對比

目前全球范圍內，絕大多數國家都確立了著作權刑事保護的合法性，尤其是發達國家的著作權刑事保護立法框架以臻完善。下面選取幾個發達國家著作權刑事保護中的入罪標準和刑罰標準進行對比。

表1：美國、德國、法國、日本著作權刑事保護中的入罪標準和刑罰標準

從表1可看出，美國的刑罰最高為10年監禁，對于侵犯著作權罪的處罰力度極高。其他幾個國家對于侵犯著作權罪最高是5年監禁。相對而言，我國侵犯著作權罪成立后最高可處7年有期徒刑。我國的侵犯著作權罪刑罰最高刑高于大多數發達國家，僅低于美國。然而如此高的刑罰對于我國文化藝術發展并不能起到促進作用，而是成為美國等發達國家打壓我國文化藝術發展，榨取我國文化產品消費者金錢的工具。目前我國著作權侵權現象仍然十分猖獗，并未因高強度的刑事保護得到遏制。根據司法解釋，我國的著作權罪入罪標準為非法經營數額5萬元以上，傳播他人作品數量合計500件以上，傳播他人作品實際被點擊數達到5萬次以上，以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到1000人以上，數額或者數量雖未達到前述標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上。上述標準較美國的標準高。

二、我國著作權刑事保護中存在的問題

近年來頒布的有關著作權刑事保護的司法解釋中的條文未能完全反映現實情況，亟待修正。

（一）自由刑設置不合理

自我國在刑法里明確規定侵犯著作權罪以來，十幾年間侵犯著作權現象并未因入刑而得到有效的遏制。我國刑法規定侵犯著作權罪最高可判處7年有期徒刑，而相比之下，作為發達國家的德國雖然對侵犯著作權犯罪僅處以最高3年監禁，但其著作權保護狀況要比我國好很多。由此可見，著作權保護狀況是否良好與自由刑刑罰標準的高低不存在必然聯系。刑罰應是在既定條件下盡量輕微，恰好能制止犯罪的一種限度。超出制止犯罪需要限度的刑罰是不必要的。［3］目前我國普遍強調輕刑化，侵犯著作權的行為其社會危害性并不算太大，保持較高的自由刑刑罰標準并不能有效地制止著作權侵權行為的發生，著作權保護現狀的改變要另辟蹊徑。

（二）侵犯著作權罪入罪標準不合理

《意見》第13條規定了5種構成侵犯著作權罪的標準。第4款“以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到1000人以上的”，該款規定不能完全反映現實情況。通過會員制方式傳播作品的網站為了能夠吸引到更多網民注冊會員，在開辦時除采取一些通常的宣傳手段外，還會組織一些網絡水軍，指示他們在網站上注冊大量會員，營造一種火爆的氛圍。這種情況下一名網絡水軍可注冊幾個或十幾個會員，注冊會員達到一千人以上并不困難，但實際網站的訪問量很低，實際下載欣賞網站傳播作品的人也遠不足一千人。這就與該司法解釋所追求的每個注冊會員代表一個從該網站上下載或觀看傳播作品的網民的目的不相符，在無形之間大大降低了侵犯著作權罪的入罪標準，脫離了現實。

（三）罰金刑設置不合理

《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定：“對于侵犯知識產權犯罪的，人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，依法判處罰金。罰金數額一般在違法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法經營數額的50%以上1倍以下確定?！痹撍痉ń忉屆鞔_了侵犯著作權犯罪的罰金刑采用倍比罰金制。筆者認為這一規定存在兩個問題：第一，最終確定的罰金數額要以違法所得數額為基數，而違法所得數額的認定存在較多問題。對違法所得數額認識不統一將使罰金數額的確定出現較大差異?，F實中已經出現侵犯著作權犯罪的行為人在違法犯罪中不記賬或做假賬，其銷售金額很難確定，被侵權人的實際損失也很難計算。在這種情況下，很難適用倍比罰金制。第二，倍比罰金制并不適合所有的量刑情節，如給權利人造成巨大損失、有其他較大社會危害性等情節。權利人的損失不易計算，而對社會造成的危害性也難以用金錢來衡量。

三、建議

針對上述的問題，筆者認為我國的著作權刑事保護應當在以下幾個方面做出改變。

（一）重置自由刑刑罰標準

我國自由刑相對其他國家較重，而7年的刑罰對于侵犯著作權罪而言是沒有其必然意義的。自由刑有其明顯的不足：第一，傳染性，罪犯關在監獄之中，相互學習犯罪技能，反導致其人身危險性增加，造成罪犯無法有效改造；第二，封閉性，罪犯的自由受到限制，其生活與外界完全脫節，在刑滿釋放后，難以回歸社會，極有可能重新犯罪；第三，過剩性，自由刑執行過程中，刑罰裁量難以客觀評價罪犯人身危險性的長消，罪犯危險性已經消除，但刑罰期限還未到，造成了刑罰的過剩。鑒于自由刑的不足，侵犯著作權罪的社會危害性并不大，故筆者認為應將最高7年有期徒刑降低為最高5年有期徒刑。

（二）加大罰金刑適用力度

罰金刑屬于財產刑，具有可分割性、可附加性、經濟性等特點，在某種程度上代替自由刑防止犯罪人受到感染。針對貪利性質的經濟犯罪，罰金刑的功效更獨特。在侵犯著作權犯罪中，罰金刑的優點包括：首先，罰金刑不會剝奪犯罪人的自由，這樣可避免羈押的交叉感染；其次，罰金刑不限制人身自由，避免了對犯罪人隔離帶來的對社會的不適用；再者，適用罰金刑有利于司法成本的降低，同時增加了刑事司法收入；最后，罰金刑在一定程度上削弱了犯罪人再犯罪的可能性。我國目前所采取的罰金制度計算和執行都較困難，筆者認為可規定一個法定罰金數額，侵權較為嚴重的情況下5萬元以上50萬元以下罰金，侵權嚴重的情況下50萬元以上罰金，不設上限。除此之外可參考澳門地區的日罰金制，將罰金刑改為一年或兩年內繳清，每月必須繳納一筆罰金，以免影響到其正常生活，又能讓犯罪人將罰金作為必要開支，可有效防止其再犯。

（三）完善入罪標準

《意見》規定了5個入罪標準，第4條與現實網絡中的情形嚴重脫節。網站提供會員制方式傳播作品，會員的數量并無法代表作品被分享、下載的次數，會員的注冊模式可是一人注冊多個賬號，因此此款規定實際上是變相地降低了侵犯著作權罪的入罪標準。筆者認為應廢除此條款。我國侵權著作權罪的入罪標準目前已經達到了較低標準，作為發展中大國，人民生活水平有待提升，而對于文化藝術等精神產品的需求量很高。如果繼續降低侵犯著作權罪的入罪標準，除了給美國等發達國家榨取我國社會民眾財富的機會外，還會擴大著作權刑事保護范圍，剝奪本不應受刑事處罰的人的自由。即使我國繼續降低侵犯著作權罪入罪標準，美國等發達國家仍會對我國施加壓力。筆者反對繼續降低著作權入罪標準。

［1］朱磊.論中國著作權刑法保護的合理性及路徑選擇［J］.學習與探索，2014（12）.

［2］邵小平.著作權刑事保護研究［D］.上海：華東政法大學，2011.

［3］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.