預購商品房可否辦理為第三人擔保的預告登記

某市不動產登記機構詢問：我市有一購房人，在與開發企業簽訂預售合同后，付清了房款并辦理了預告登記。不久，該購房人為第三人擔保向銀行貸款，但因房屋尚未竣工，我們按當事人申請，為之辦理了預購商品房抵押預告登記。現在，被擔保的第三人沒有按約定履行債務，銀行向法院提出要行使抵押權，法院認為預告登記所登記的并不是抵押權，不能憑抵押的預告登記優先受償。銀行因沒能優先受償，向我們登記機構提出賠償。問：這一情況我們是否要承擔賠償責任？

金紹達：第一，按全國人大法工委編的《中華人民共和國物權法釋義》，“預告登記，是指為保全一項請求權而進行的登記”“而預告登記所登記的，不是不動產物權，而是目的在于將來發生不動產物權變動的請求權”（第61頁）。所以，抵押的預告登記所登記的并不是抵押權，而是為保全一項請求權而進行的登記。即沒有經過預告登記的權利人同意不得處分該房地產。在我國臺灣地區，預告登記屬于限制登記（其作用類似于法院查封，因此我國臺灣把法院的查封登記和預告登記共同列為限制登記）。預告登記所登記的并非物權，抵押的預告登記并非抵押權登記，因而并沒有抵押的效力。原來房屋登記機關在完成預告登記后，向權利人發的也并不是他項權證而是登記證明。因此，法院認為不能憑抵押的預告登記優先受償是完全正確的。

第二，《城市房地產抵押管理辦法》第三條規定，“本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”。可見，在《城市房地產抵押管理辦法》的規定中，預購商品房貸款抵押并不是指為第三人擔保。而且，購房者在支付首期房價款后，取得的只是債權，債權是不能用來設定抵押的。所以《城市房地產抵押管理辦法》在規定中采用了過渡的方法，即在“抵押合同上作記載”，待日后抵押人取得房地產權屬證書后，“重新辦理房地產抵押登記”。而預告登記與之不同，一是預告登記有明確的法律規定，二是法律和行政法規并沒有禁止為第三人擔保的預告登記。《房屋登記辦法》第六十七條規定，“以預購商品房設定抵押”的，“當事人可以申請預告登記”；《不動產登記暫行條例實施細則》第八十五條也規定了“以預購商品房設定抵押權的”，可以申請預告登記。因此，只要是為保全一項以不動產物權變動為目的的請求權都可以申請預告登記。所以，本例中登記機構為之辦理并無過錯，沒有過錯就毋須承擔賠償責任。

本例中債權人雖然辦理了抵押的預告登記，但并沒有取得優先受償權，也沒有要求開發商提供階段性的保證。債權人在沒有取得優先受償權時放款，當然無法優先受償。

陳品祿/責任編輯