淺析PPP合同的可仲裁性

胡佳妮

摘要：仲裁作為PPP合同爭(zhēng)議的解決方式并不罕見，在我國(guó)實(shí)踐當(dāng)中，雙方當(dāng)事人在合同中約定將爭(zhēng)議提交仲裁的情況也比比皆是。但是對(duì)于PPP合同爭(zhēng)議仲裁的合法性卻一直存在爭(zhēng)議。焦點(diǎn)在于對(duì)PPP合同性質(zhì)的認(rèn)定，究竟是將其認(rèn)定為民事合同還是行政合同？通過對(duì)我國(guó)法律法規(guī)及相關(guān)案件的研究，認(rèn)為PPP合同是包含諸多合同在內(nèi)的大概念，需要根據(jù)爭(zhēng)議的具體內(nèi)容及其針對(duì)的具體行為的性質(zhì)進(jìn)行判斷。若爭(zhēng)議針對(duì)的是具體行政行為，則屬于行政爭(zhēng)議的范疇，不能提交仲裁；若非，則可以提交仲裁。

關(guān)鍵詞：PPP合同；仲裁；政府與社會(huì)資本合作模式

中圖分類號(hào)：F407.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1005-913X（2016）08-0076-02

一、PPP合同的基本內(nèi)涵與歷史發(fā)展

PPP（Public-Private-Partnership）沒有一個(gè)廣泛認(rèn)同的概念，通常將其認(rèn)定為政府與私營(yíng)資本之間出于提供公共服務(wù)或進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等目的達(dá)成的長(zhǎng)期合同。在合同的履行過程中，私營(yíng)資本方負(fù)責(zé)建設(shè)項(xiàng)目的融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)和維護(hù)并向公眾提供公共服務(wù)，與政府之間分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并且所得報(bào)酬與其合同履行行為緊密掛鉤。我國(guó)將PPP認(rèn)定為“政府與社會(huì)資本合作模式”，鼓勵(lì)社會(huì)資本進(jìn)入公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域內(nèi)。PPP的概念最早是由英國(guó)政府于1992年提出的，相比較于之前已經(jīng)存在的BOT模式、ABS模式等，其適用范圍更廣，不僅包括公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，還包括自然資源開發(fā)等方面；同時(shí)，其強(qiáng)調(diào)政府與私營(yíng)資本方之間的合作關(guān)系，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益。

中國(guó)的PPP開始于90年代末，2013年中共三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)發(fā)展市場(chǎng)在經(jīng)濟(jì)中的決定性作用，同時(shí)地方政府財(cái)政赤字嚴(yán)重及對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的實(shí)質(zhì)性需求更是進(jìn)一步推動(dòng)了PPP在中國(guó)的發(fā)展。地方政府將PPP作為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)器，但是這一模式在我國(guó)的發(fā)展尚處于未成熟階段，存在諸多的問題。2004年福州市政府與福州鑫遠(yuǎn)城市橋梁有限公司的仲裁案件引發(fā)了對(duì)PPP合同仲裁性問題的思考，由于我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)比較混亂，相互之間存在沖突，所以關(guān)于這一問題仍然沒有定論。發(fā)改委在2015年11月末發(fā)文表示與最高法院就PPP爭(zhēng)議進(jìn)行溝通調(diào)研，其中就包括特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的性質(zhì)及爭(zhēng)議的司法解決渠道。

二、我國(guó)對(duì)于PPP合同仲裁問題的規(guī)定與存在的問題

對(duì)于PPP項(xiàng)目引起的糾紛，《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南》以及《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》都規(guī)定可以采取仲裁或者是訴訟的方式。但目前，仲裁方式仍然備受爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于對(duì)PPP合同的定性上，將其認(rèn)定為行政合同或是民事合同。

2015年5月1日起實(shí)施的新《行政訴訟法》規(guī)定，對(duì)于公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。這一規(guī)定將PPP合同劃分為行政合同。但2015年5月22日，財(cái)政部、國(guó)家發(fā)改委、中國(guó)人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式的指導(dǎo)意見》（國(guó)辦發(fā)[2015]42號(hào)）認(rèn)為政府方與社會(huì)資本方處于平等地位，將PPP合同認(rèn)定為平等民事主體之間訂立的協(xié)議。

相關(guān)規(guī)定的混亂及相互沖突，實(shí)踐中的做法也不大相同。重慶高院在其裁定書中陳述，取得《燃?xì)饨?jīng)營(yíng)許可證》是行政許可行為，但其應(yīng)當(dāng)與經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為區(qū)分看待，后者是政府通過招商并簽訂合同書將天然氣經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司，雙方在此過程中地位平等，具有顯著的民事行為特征。除此之外，青海西寧市中院在執(zhí)行裁定書中支持了中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議爭(zhēng)議的仲裁裁決。

三、對(duì)于PPP合同仲裁性的分析

國(guó)際上對(duì)PPP合同的定性很大程度上取決于其所在的法律體系。大陸法體系當(dāng)中，政府的行為受到行政法的嚴(yán)格制約，所以以政府為合同方的PPP合同應(yīng)當(dāng)適用行政法。而英、美、法系國(guó)家則不同，以英國(guó)為例，英國(guó)于1992年開始實(shí)施PFI（Private Finance Initiative）項(xiàng)目，即“私人融資計(jì)劃”，2012年總結(jié)PFI模式存在的問題，推出PF2。英國(guó)政府的關(guān)注點(diǎn)不在于基礎(chǔ)設(shè)施本身，而是對(duì)公共服務(wù)的購買，普遍將雙方之間的合同認(rèn)定為平等當(dāng)事人訂立的買賣合同。

但我國(guó)沒有對(duì)PPP合同性質(zhì)作出明確的定義，由此產(chǎn)生的爭(zhēng)議也沒有停止過。一般而言，行政合同主要指的是以行政法上的法律關(guān)系為內(nèi)容，而發(fā)生、變更或消滅行政法上權(quán)利或義務(wù)的合同。行政合同區(qū)別于其他合同的特征在于：主體的法定性、主體地位不平等、以履行行政職責(zé)或行使行政權(quán)為前提、行政主體具有優(yōu)益權(quán)等。同時(shí)，相較于傳統(tǒng)行政行為，行政合同仍然是建立在雙方意愿達(dá)成一致的基礎(chǔ)之上，尊重合同方的意愿自治。

總的看來，PPP合同是包括眾多合同在內(nèi)的大概念，這些合同圍繞項(xiàng)目公司簽訂。具體關(guān)系如下圖所示：

PPP合同包括諸多小合同在內(nèi)，這些合同大多數(shù)是以項(xiàng)目公司為合同一方訂立的，其中涉及到政府作為合同方的主要是特許權(quán)協(xié)議、銷售協(xié)議和能源與原材料供應(yīng)協(xié)議。

特許權(quán)協(xié)議是政府與項(xiàng)目公司之間訂立的關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的協(xié)議，政府授權(quán)項(xiàng)目公司在特定期間內(nèi)，于特定地域范圍內(nèi)享有經(jīng)營(yíng)某種特許業(yè)務(wù)的權(quán)利。特許權(quán)協(xié)議通常具有以下特點(diǎn)：①政府應(yīng)當(dāng)在協(xié)議中保證產(chǎn)品的最低需求或保障競(jìng)爭(zhēng)項(xiàng)目的建設(shè)；②合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；③銀行可以自由的轉(zhuǎn)讓特許權(quán)給第三方。不同于特許權(quán)協(xié)議，銷售合同和供應(yīng)合同的合同方并不必然包括政府在內(nèi)，只是目前多數(shù)情況下政府為當(dāng)事人一方。因?yàn)镻PP項(xiàng)目持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，風(fēng)險(xiǎn)大，政府相較于其他供應(yīng)商更能保證按時(shí)、按質(zhì)、按量向項(xiàng)目公司供應(yīng)原材料和能源。

PPP合同中不僅涉及了政府與私營(yíng)資本方之間授權(quán)與被授權(quán)關(guān)系，雙方之間對(duì)于公共服務(wù)、原材料及能源的買賣關(guān)系，還包括了兩者之間作為市場(chǎng)監(jiān)管者和被監(jiān)管者的關(guān)系。總而言之，筆者認(rèn)為：不能簡(jiǎn)單地將PPP合同定義為民事合同或者行政合同，其兼具了公法和私法的性質(zhì)。將PPP合同歸類為行政合同，無疑增加了社會(huì)資本方解決爭(zhēng)議的成本，應(yīng)該賦予其依法申請(qǐng)仲裁的權(quán)利，故應(yīng)將涉及提供服務(wù)和支付對(duì)價(jià)的相關(guān)內(nèi)容歸類為民事合同關(guān)系。

綜上，PPP合同爭(zhēng)議是否能夠提交仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進(jìn)行分析，若爭(zhēng)議針對(duì)的是具體行政行為，則屬于行政爭(zhēng)議的范疇；若非，則可以提交仲裁。

四、PPP合同的實(shí)際應(yīng)用：以案例為中心

X省W市城市交通局與A公司簽訂PPP協(xié)議，約定由A公司進(jìn)行公路建設(shè)，具體包括公路專項(xiàng)建設(shè)和輔助配套工程建設(shè)。建成后，A公司通過設(shè)立的收費(fèi)站進(jìn)行收費(fèi)經(jīng)營(yíng)，專營(yíng)期限為30年。后A公司設(shè)立項(xiàng)目公司，由其具體負(fù)責(zé)項(xiàng)目的融資、建設(shè)和管理。項(xiàng)目建成試運(yùn)營(yíng)后不久，城市交通局下達(dá)了停止收費(fèi)的通知，導(dǎo)致雙方簽訂的PPP合同無法繼續(xù)履行。雙方經(jīng)協(xié)商約定共同委托咨詢公司和資產(chǎn)評(píng)估公司對(duì)路段路基土石及防護(hù)設(shè)備、路面工程、交通安全設(shè)施進(jìn)行評(píng)估，以確定回購價(jià)值。由于評(píng)估結(jié)果一直沒有做出，所以A公司后進(jìn)行司法鑒定確定價(jià)值。A公司最終根據(jù)司法鑒定結(jié)論要求城市交通局支付回購款及鑒定費(fèi)，但城市交通局認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照雙方的約定以評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)果作為支付回購款的依據(jù)。由于雙方無法達(dá)成一致，A公司根據(jù)PPP合同中的仲裁條款將有關(guān)爭(zhēng)議提交中國(guó)國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁。

在上述案例中，若要判斷能否將爭(zhēng)議提交仲裁，要解決兩個(gè)問題：

一是雙方爭(zhēng)議的具體內(nèi)容，根據(jù)上述案件，雙方對(duì)于PPP合同的效力并無異議，并且都認(rèn)可在協(xié)議終止之后一，由城市交通局對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行回購。分歧點(diǎn)就在于，A公司要求根據(jù)司法鑒定結(jié)論支付回購款，而城市交通局則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)果為付款依據(jù)。

二是能否提交仲裁的問題，筆者認(rèn)為不能。因?yàn)榻煌ň中姓黧w的身份就當(dāng)然地將爭(zhēng)議定性為行政法律關(guān)系。這一案件中，民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系在相同的主體之間共存，民事合同的雙方當(dāng)事人同時(shí)也是行政行為中的行政主體和行政相對(duì)人。所以，關(guān)注重點(diǎn)應(yīng)在爭(zhēng)議所針對(duì)的行為性質(zhì)上。雙方分歧點(diǎn)主要在于回購款的支付依據(jù)上，這與導(dǎo)致回購發(fā)生的行政行為相互獨(dú)立，A公司對(duì)于城市交通局下達(dá)的停止收費(fèi)通知并無異議，所以雙方爭(zhēng)議不涉及具體行政行為，本案并不屬于行政訴訟的范圍，故可以提交仲裁。

PPP合同的仲裁性問題意義重大，關(guān)系到社會(huì)資本方和政府方在爭(zhēng)議產(chǎn)生后進(jìn)行救濟(jì)和減少損失的問題。PPP合同如果可以提交仲裁，有助于推動(dòng)PPP模式在我國(guó)更加廣泛地應(yīng)用。