抵押權制度的變遷

孔翠蘭

(西南政法大學 重慶 401120)

抵押權制度的變遷

孔翠蘭

(西南政法大學 重慶 401120)

《物權法》調整了可抵押財產的范圍，建立了動產浮動抵押制度，確立了抵押合同的效力與抵押權的設立相分離的原則，完善了對承租人與抵押權人之間關系的調整。對于抵押財產的轉讓，《物權法》的規定更有利于抵鉀權人。《物權法》還首次對抵押權的順位作出了規定。關于抵鉀權的實現，《物權法》的規定更注重當事人的意思自治，注意保護其他債權人的利益，簡化抵押權實現的程序，降低抵押權實現的成本。

物權;抵押權;抵押合同

1 調整可抵押財產的范圍

《物權法》對可抵押財產的范圍進行了調整，主要體現在如下幾個方面:

1.1 試圖擴大可抵押財產的范圍

與《擔保法》相比，《物權法》試圖擴大可抵押財產的范圍。首先，規定“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以抵押，而根據《擔保法》的規定，以“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等的土地使用權”抵押的，須經發包方同意。《物權法》的這一規定其實并不新鮮，只不過重申了2002年通過施行的《農村土地承包法》的相關規定，但與《擔保法》相比顯然有所不同。其次，規定“正在建造的建筑物、船舶、航空器”可以抵押。再次，試圖確立“法律沒有禁止的就是允許的”這一民事活動的基本原則。《物權法》第180條規定:“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”可以抵押，而《擔保法》的相應措辭是:“依法可以抵押的其他財產”可以抵押。通過對比可以看出，根據《物權法》的規定，只要不是法律、行政法規禁止抵押的財產就可以抵押;但根據《擔保法》的規定，只有法律允許抵押的財產才可以抵押。很顯然，《物權法》試圖貫徹“法律沒有禁止的就是允許的”這一民事活動的基本原則，而這一努力也顯然有可能擴大可抵押財產的范圍。

1.2 確立動產浮動抵押制度，規定將來的財產可以抵押

為了最大限度地促進融資，發展經濟，《物權法》第181條規定:“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”這一條規定的就是動產浮動抵押制度。根據《物權法》的規定，可以設立浮動抵押的動產限于生產設備、原材料、半成品、產品，除此之外的動產不得設定浮動抵押，不動產也不得設定浮動抵押。抵押權設定后，抵押人可以將抵押的原材料投入產品生產，也可以賣出現有的財產，還可以買進財產，當債務人不履行到期債務或者當事人約定的實現抵押權的情形發生時，抵押財產確定，這時候抵押人有什么財產，這些財產就成為抵押財產，抵押財產確定前抵押人賣出的財產不追回，買進的財產成為抵押財產。動產浮動抵押制度使抵押財產不限于抵押人現有的財產，擴大了抵押財產的范圍，但也打破了傳統的物權客體特定原則，抵押權人將因抵押人財產的變動不居而承擔一定的風險，抵押人的債權人也會因為抵押人責任財產之不確定的一部分已經設定抵押的事實而受到影響。

2 完善抵押權實現制度

2.1 補充抵押權實現的條件

《擔保法))第33條規定的抵押權實現的條件是“債務人不履行債務時”，第53條則進一步明確為“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的”，抵押權人才能實現抵押權。《物權法》除了將“債務人不履行到期債務”規定為抵押權實現的條件外，還把“發生當事人約定的實現抵押權的情形”作為抵押權實現的條件。這體現了對當事人意思的尊重，有利于貫徹私法領域中的意思自治原則。一旦當事人約定的實現抵押權的條件成就，例如在借貸關系中債務人未將貸款用于約定用途，即使債務清償期沒有屆滿，抵押權人也可以按照約定的條件實現抵押權。

2.2 其他債權人利益的保護

為了防止抵押權人與抵押人所達成的抵押財產折價或者拍賣、變賣協議損害他人利益，《物權法》第195條規定抵押財產折價或者拍賣的，應當參考市場價格;同時，協議如果損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。這里的問題是“其他債權人”是指哪些人。有人武斷地認為，《物權法》的這一規定與《合同法》第74條所規定的債權人撤銷權的精神相契合，據此，其他債權人即可以依據《物權法》的這一規定提起撤銷權之訴，也可以依據《合同法))第74條的規定行使撤銷權之訴。這種理解并不確切。這是因為《物權法》這一條規定中的“債權人”的范圍不同于《合同法》第74條規定的債權人的范圍。《合同法》第74條所規定的債權人是指以明顯不合理的低價轉讓財產的債務人的債權人，而《物權法》這一規定中所說的“其他債權人”則包括三種人:一是抵押人的債權人，如果抵押人不是債務人的話;二是除實行抵押權的抵押權人之外的抵押人的其他債權人，如果抵押人是債務人的話;三是除實行抵押權的抵押權人之外的其他能夠就該抵押財產享有優先受償權利的債權人，這發生在抵押財產上存在多個優先受償權的情形下。顯而易見，能夠與《合同法》第74條契合的只能是前兩種情況。

2.3 降低抵押權實現的成本

根據《擔保法》的規定，如果抵押人與抵押權人不能達成實行抵押權協議，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。然而訴訟程序冗長而瑣細，需要經過漫長的起訴、應訴、開庭、答辯等訴訟全過程，甚至要歷經上訴、再審等程序，抵押權實行的成本高、效率低。為了廢除這一弊端，《物權法》第195條規定，如果抵押權人與抵押人不能就抵押權的實行方式達成協議，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。這是一種非訴程序，無須經過訴訟全過程，法院通過對抵押權登記等證據的審查，即可裁判實行抵押權，成本低，效率高。但是這一改變也并非萬無一失。對于未經登記的抵押權，因為缺乏公示手段，如果法院僅憑審查抵押合同，就裁判實行抵押權，善意第三人可能得不到應有的法律保護，就會產生法律漏洞，因此，需有權機關作出法律解釋。

孔翠蘭，籍貫：河南商丘，西南政法大學民商法學院2014級研究生。

D923

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1672-5832(2016)06-0223-01