妥善化解保函風險

文/黃黎華 汪俊華 編輯/王莉

妥善化解保函風險

文/黃黎華 汪俊華 編輯/王莉

在企業“走出去”的大潮中，部分中方企業對國外經濟、法律和社會環境缺乏足夠的了解，往往按照國內的工作思維推測國外的情勢發展，結果事倍功半。中國進出口銀行浙江省分行（下稱“浙江省分行”）在為“走出去”企業提供金融服務的過程中，最深刻的體會是：銀行既要配合企業積極維護其合法權益，同時又要最大限度地減少自身的聲譽風險。

案例經過

W公司與意大利I公司組成聯合體承接了保加利亞某熱電廠項目。根據W公司的申請，浙江省分行開具了以熱電廠為受益人的履約保函，保函金額為856.32萬歐元。后受益人以工程未能按時完工為由向浙江省分行提出索賠。

W公司以受益人濫用權利和欺詐為由向杭州中院提起侵權責任糾紛的訴訟，同時申請了止付令。浙江省分行根據止付令的要求對外予以止付。經過浙江省分行與W公司及受益人的多輪磋商，W公司與受益人達成和解協議，受益人向浙江省分行寄達經公證的信函及通過銀行發送的SWIFT加押報文，明確撤銷保函索賠，保函失效。最后，杭州中院裁定準許撤訴，解除中止止付。浙江省分行隨后注銷了該筆保函，保函風險至此全部化解。

風險信號

風起于青萍之末。其實在該熱電廠項目啟動后，風險信號就不斷顯現。

一是W公司在施工過程中，遭遇阿爾斯通一系列的專利侵權訴訟，業主方對施工配合、溝通存在問題，導致項目工程延期。W公司與境外業主雖已達成諒解備忘，但在項目后期進程中，雙方對于造成項目延期的責任實際存在較大分歧。

二是由于缺乏經驗，W公司在履行相關審批程序時存在合規性風險。根據相關約定，“國內企業在境外承攬的合同額超過 500萬美元的承包工程項目，必須辦理對外承包工程項目投標（議標）許可后才能向國內銀行申請開立保函”，但W公司在沒有獲得許可的情況下，就向浙江省分行申請開立保函。

三是項目雖然早就投入營運，并取得業主工程師簽發的施工完工證書、允許整套裝置投入商業運行證書和移交證書，但W公司始終未取得工程三標段的驗收證書，并且W公司對驗收證書的理解與合同實際約定存在偏差。

在履約保函開具時，各當事方一般采取默認保函獨立性的態度。但出現爭議糾紛時，國內保函申請人又往往以基礎合同項下爭議為由，向國內法院申請保函止付裁定，阻止銀行履行獨立擔保責任。如果在國內訴訟久拖未決的情況下，境外業主也在境外提起訴訟，而國內法院又有裁定，則銀行將陷入遵守國際規則還是國內法的兩難境地，有可能對銀行聲譽造成嚴重損害。本案中的另一個問題是，W公司一再聲稱，對方提出索賠主要是因為雙方對未支付部分工程款金額存在較大異議，并表示雙方已在積極協商解決。但據了解，情況與W公司的表述有所差別。實際上，直到浙江省分行明確要求或達成和解協議并撤訴，或打入全額保證金時，W公司與保函受益人的談判才有了實質性進展。

風險化解

在情況不容樂觀的情況下，浙江省分行冷靜應對，最終化解了風險。

明確底線，積極溝通。法院曾征詢浙江省分行是否愿意作為本案第三人。為此，浙江省分行立即組織召開專題會,在從法律、銀行聲譽等多個角度權衡利弊后，明確予以否定。其后，法院依職權將其列為本案第三人。在收到相關法律文書后，浙江省分行一方面請專業律師就該履約保函風險及其防范提出書面意見，明確解決方案；另一方面向總行申請以分行名義參加杭州中院的訴訟，積極準備，做到心中有數。

浙江省分行領導還親自帶隊實地與W公司進行商談，要求其以集團資金應對未來可能發生的索賠賠付，并明確向W公司表示“無論是根據履約保函的有關要求還是從維護企業及銀行聲譽的角度，銀行都有賠付的義務”，要求W公司向浙江省分行打入全額保證金并撤銷在杭州中院提起的訴訟，同時也明確將對W公司業務結構調整予以支持。

加強擔保，傳導壓力。浙江省分行及時與W公司進行坦誠溝通，利用進出口銀行海外工程承包經驗較為豐富的優勢，為其解決與境外業務的糾紛提供明確建議，并在做好訴訟準備的同時堅定而明確地提出上述要求，傳導壓力。鑒于W公司為老客戶，旗下關聯企業多、業務范圍廣，浙江省分行及時追加了W公司該集團旗下上市公司的全額連帶保證責任擔保，以增強風險緩釋措施。鑒于W公司整體實力較強，在綜合判斷風險的基礎上，為不影響W公司對外資信，經浙江省分行風險分析例會同意，暫將其五級分類維持為正常類。在W公司與保函受益人談判陷入停滯時，明確要求其在規定的期限內達成和解協議并撤訴，或者打入全額保證金，否則將下調其五級分類。此舉有效推動了和解進程。

依法合規，審慎注銷保函。保函受益人向浙江省分行寄達信函，確認與W公司備忘錄內容并提出撤銷保函索賠。保函受益人通過法國興業銀行（中國）廣州分行發送 SWIFT報文確認，保函受益人已同意撤銷保函索賠，保函失效，并免除了浙江省分行的擔保責任。其后，浙江省分行督促W公司盡快向杭州中院申請撤訴訴訟和止付令。在征求國際業務部專家意見后，注銷了該筆保函。經過近一年的努力，浙江省分行妥善化解了該筆保函項目的賠付風險。

幾點啟示

作為銀行，應配合中方企業積極維護合法權益，但應以不損害銀行權益為前提。在該筆履約保函風險化解過程中，以下幾方面尤其值得同業引起足夠注意：

一是民營企業“走出去”過程中可能會忽略對政治風險、國別風險、法律風險、合規風險的深入分析，對此，銀行在開立保函時應注意依法合規。總行檢查發現，該項目未取得重要許可文件。根據商務部有關規定，國內企業在境外承攬的合同額超過 500萬美元的承包工程項目，必須辦理對外承包工程項目投標（議標）許可后才能向國內銀行申請開立保函。但直至該項目結束，W公司也未取得該項投標許可。此外，該項目為W公司首個對外承包工程項目，該項目啟動后數年也未完工，與W公司的預期差別很大。W公司在實際執行該項目時，面臨一系列的侵權訴訟和與業主溝通不暢等問題；在項目具體實施過程中對承包合同的“竣工驗收”程序及其認定存在理解上的偏差，導致后續與業主產生糾紛。作為一家定位為國際經濟合作銀行的政策性銀行，支持企業“走出去”是應當承擔的責任，但需依規開具履約保函，并在注意保函條款的同時注意對基礎合同的審核，幫助企業防范合同風險。

二是在化解保函風險過程中，要秉承“靈活應對，快速處置，風險可控，不陷入商業合同糾紛”的原則。根據國際商會《見索即付保函統一規則》(URDG758)中的定義，獨立保函是指“根據提交的相符索賠進行付款的任何簽署的承諾”，即擔保銀行是否履行擔保責任，取決于保函受益人提交給擔保銀行的索賠是否與保函條款“表面一致”，而“表面一致”往往是通過單據化條件的滿足來實現和判斷的。

在被法院追加為基礎交易糾紛的第三人之后，浙江省分行陷入一個尷尬的境地。因為根據國際慣例，只要單單相符，銀行即應予以對外賠付，而國內法院的裁定又要求分行予以止付。在該筆履約保函風險化解過程中，浙江省分行的核心武器是W公司與銀行有較強的合作基礎，其在銀行另有貸款，浙江省分行可以對其風險分類予以調整從而影響其對外融資能力。利用上述手段，浙江省分行對其限定了明確的時間要求，有效推動了和解進程，在配合企業的同時，最大限度地減少了自身的聲譽風險，妥善化解了該保函索賠風險。

作者單位：中國進出口銀行浙江省分行

專家點評

周紅軍

中國國際商會銀行技術與慣例委員會保函（擔保）專家組組長

近年來，銀行保函作為國際經貿往來中重要的履約擔保工具，已得到國內外企業的廣泛認同，并在各類經濟合作中得到全面應用。由于銀行保函具有高信用等級的優勢，擔保效力接受度較高，越來越多的企業在“走出去”過程中選擇由銀行出具保函，加之銀行保函還具有不占用資金、節約資本等特征，促使銀行保函業務規模逐年遞增。

實踐中，由于申請人、擔保人、被擔保人、受益人、轉開人、反擔保人等相關方對國際慣例及所在地法律的不同理解，加上地域差異，涉及銀行保函的業務糾紛和法律訴訟糾紛頻繁發生。

該起銀行保函業務風險成功化解案例表明，通過加強銀企溝通，摸清風險狀況，跟蹤掌握爭議解決進展，強化反擔保措施，傳導壓力，督促落實賠付資金，引入第三方監管等多種手段和措施，依法合規，審慎處置，是銀行保函業務遇到業務糾紛時成功化解風險的保障。其相關經驗及做法值得借鑒與參考。

在當前復雜的境內外宏觀經濟環境下，銀行在開展保函業務時，應引導客戶也加強對風控工作的重視。特別是對已出現風險苗頭的業務，可按照“一事一策、靈活應對、快速處置、風險可控、不陷入商業糾紛”的原則，加大處置化解力度，促進銀行保函業務健康、可持續發展，以保持各方積極性，充分發揮銀行保函的功能作用，為實施“一帶一路”國家戰略保駕護航。