《刑法修正案九》（草案）關于公民人身權利保護修改述評

摘要：《刑法修正案九》（草案）修改內容的一個重要方面就是進一步落實和強化人權保障，加強對公民人身權利的刑法保護。全面審視此次修改的內容，其中涉及《刑法》第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”的共有7處，即《刑九草案》規定的第十二至第十八條。深入考察之，上述修改內容仍然存在一些問題，需要進一步提升立法質量、維護法制統一、促進立法發展，并有效指導司法實踐。與此相應的，尋求立法技術的規范與文字表述的瓶頸突破仍然是擺在我們面前的一個重大而現實的老問題，需要繼續加以探索和挖掘，而類型化、抽象化、模型化的立法涵蓋性、簡約性思維和關照、回應社會現實情境以縮短法律文本與現實之間的距離之司法實踐經驗積累，仍然是我們必須十分注重的努力方向和非常關注的評價指標。

關鍵詞：刑九草案；刑法修改；人身權利；變性人；從寬處罰；法制統一

中圖分類號：D924文獻標識碼：A文章編號：1009-5381（2016）01-0085-09

2014年年底，第十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議了《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》（以下簡稱《刑九草案》），并向社會各界進一步公開征求修改、完善意見和建議。

結合《刑九草案》的相關規定來看，其內容的一個重要部分就是“進一步強化人權保障，加強對公民人身權利的保護”。[1]針對其對公民人身、民主權利保護部分所做的修改，筆者擬從刑法學理基礎出發，提出一些修改、完善的意見和建議，以為立法參酌。

一、《刑九草案》關于公民人身權利保護修改的內容

《刑九草案》關于公民人身、民主權利部分所做的7處修改，主要表現在以下六個方面：修改《刑法》關于“強制猥褻、侮辱婦女罪”的規定；修改收買被拐賣的婦女、兒童罪特殊情形下的刑事責任追究規定；增加侮辱罪、誹謗罪的行為方式，并為被害人申請司法機關偵查取證提供法律依據；針對近年來頻發多發的恐怖主義犯罪和極端主義犯罪，進一步加強刑法打擊力度；進一步修改和完善關于公民個人信息的刑法保護規定；針對近期頻繁見諸報端的各種實施嚴重虐待行為的情形，修改虐待罪的刑法規定，增加針對除家庭成員之間以外的其他弱勢人員實施虐待行為的刑法懲治力度，強化對被害人人身權利的刑法保護。認真考察和深入分析上述刑法修改內容，筆者認為仍然存在一些問題值得進一步考量，詳細內容闡述如下。

二、修改《刑法》關于“強制猥褻、侮辱婦女罪”的規定分析

（一）明確性：犯罪對象修改為“他人”后的含義理解

《刑九草案》第十二條規定將《刑法》第二百三十七條修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！薄熬郾娀蛘咴诠矆鏊敱姺盖翱钭锏模蛘哂衅渌麗毫忧楣澋?，處五年以上有期徒刑。”“猥褻兒童的，依照前兩款的規定從重處罰?！北容^修改前與修改后的法條文字表述可知，此處的修改主要涉及兩處：一是將強制猥褻行為的犯罪對象范圍加以擴大，①①需要說明的是，出于用語謹慎和方便后文分析的考慮，筆者此處并未使用諸如“強制猥褻罪”或者“強制威脅他人罪”的罪名表述，而是使用“強制猥褻行為”的語詞表達。原因有二：一是《刑九草案》迄今尚未獲得立法通過，是否修改仍然存在不確定性，為了保險起見，暫時不使用自造罪名，以防止混淆和造成理解偏差；二是，即使這一修改獲得通過，此處的罪名相應地也要作一調整，“兩高”針對《刑九》修改的罪名必然隨后出臺相應的司法解釋，究竟其是采用“強制猥褻罪”還是“強制猥褻他人罪”抑或是其他罪名表述尚未可知。而這兩點原因的存在，其實也關系到下文對相關問題所做的分析。 由原來僅限定在“婦女”修改為“他人”。二是在該條第二款中增加了“或者有其他惡劣情節的”這一立法表述，將進一步擴大加重刑罰，即五年以上有期徒刑的適用范圍。

筆者認為上述兩處修改將引出一些問題需要加以明確：一是如何理解此處規定的“他人”這一立法用語。主要地是指現實社會中不斷增加的變性人身份認定和法律地位歸屬的問題。與此同時，這一修改還將引發與強奸罪等罪名中的犯罪對象之“婦女”的含義理解的協調性和體系性解釋問題，具體分析將在下文展開。二是立法通過增加提高法定刑檔次的新規定——或者有其他惡劣情節的，擴大了適用加重處罰的范圍。但是這一立法表述存在模糊性，有違罪刑法定原則對于立法明確性的內在要求，這實際上仍然凸顯的是我國刑事立法技術在總結刑事司法實踐經驗和回應社會需求方面的差距，竊以為仍需進一步提高技術、明確內容。對此問題的解決辦法，筆者以為可以在立法中通過設置“項”這一層級的立法規定或者通過出臺相應的具有可操作性的司法解釋加以細化和明確，以防止司法實踐判斷標準的分歧，對于具體情形的選擇和設置需要結合司法實踐、社會現實等方面的情況和學理研析加以列明，以供參酌。

改革論壇每個欄目名稱聞志強：《刑法修正案九》（草案）關于公民人身權利保護修改述評（二）強制猥褻、侮辱婦女罪修改引發的“余震”——變性人的刑法定位

古語有云：管中窺豹，可見一斑，然窺一斑而知全豹。此次《刑九草案》關于強制猥褻婦女罪的修改，從表面上看就是立法者很平常而又不經意的“一筆”，實際上是對當下社會現實發生并引發司法機關爭議的，諸如男男之間、女女之間等這種同性之間發生的強制猥褻行為如何進行刑法評價的及時回應。但若透過這一層面深入思考，筆者以為這一修改內在地還將引出其他問題值得重視和思考。

《刑九草案》將強制猥褻行為的犯罪對象范圍加以擴大，由原來僅限定于“婦女”擴大至“他人”。如果認為強制猥褻行為的犯罪對象包括變性人，那么在強制猥褻行為將犯罪對象擴大至他人的同時，強奸罪等罪名的犯罪對象仍然明確限定為婦女，這其中將產生破壞法制統一性的隱性的沖突與問題需要加以分析、解決。細分之，變性人無非是兩種：一種是原來為男人，經過變性成為“女人”；另一種是原來為女人，經過變性成為“男人”。毫無疑問，根據前述分析，無論是哪種情況都可以成為強制猥褻的犯罪對象，但是放在強奸罪范疇進行考慮得出的結論是否一致呢？具體而言，第一種變性人可以成為強奸罪的犯罪對象——婦女嗎？第二種變性人可以成為強奸罪的犯罪主體——男性嗎？②②需要說明的是，這里都是僅指實行犯而排除共犯情形下的強奸罪認定問題。 如何理解和解釋才能使得刑法體系內部的用語含義保持一致和協調呢？對上述問題作出準確判斷的前提是需要了解當前我國行政管理部門對于公民變性問題的官方態度和立場。實際上，根據筆者了解和查找到的資料，當下我國對于“變性人”的認定并不僅僅是基于行為人根據自身意愿任意實施了一次變性手術那么簡單。根據衛生部發布的《變性手術技術管理規范》規定，只有滿足以下條件的行為人申請變性手術才是合法的，也才能被認可：對變性的要求至少持續5年以上，且無反復過程；患者以其選擇的性別公開地生活和工作至少2年；術前接受心理、精神治療不少于1年且無效；未在婚姻狀態；年齡大于20歲，是完全民事行為能力人。而且，申請人需要提供當地公安部門備案同意術后更改身份證上的性別的書面證明文件。這實際上通過在實施變性手術方面，設定一些門檻和限制性條件，間接否定了公民任意通過實施變性手術隨意改變自身性別的權利。①①至少從這些限制性條件來看，單就年齡一項而言，就意味著所謂的對自己真正性別的體認和判斷以及更改性別的要求和權利，都必須是在行為人完全達到所謂的20歲年齡才能夠實現，這就隱含著這項一項看似合法實則極其不合理的現象：如果行為人本身自幼已經非常強烈地感受到對自己的性別所帶來的“歧視”和“異見”，哪怕自己非常希望成為真正意義上的自己所認可的那個性別，哪怕行為人的父母等法定代理人都無法盡早地通過實施變性手術去實現自己的這樣現實的愿望和背后隱藏的合理權利。此外，民法上規定行為人一旦年滿十八周歲，排除精神病等非常態性因素，就具有完全民事行為能力，可以對自己的所有民事行為做出理性的判斷和承擔相應的責任，但實施變性手術這一規定將年齡限制在20歲有何合法合情合理的正當理由，筆者實難揣測，反倒生出諸多質疑。 與此同時，就筆者目力所及，我國的戶籍管理部門主要是公安部門出臺了《公安部三局關于公民實施變性手術后變更戶口登記性別項目有關問題的批復》這一官方的規范性文件，相對較為明確地肯定了公民變性后的身份歸屬等問題。據筆者所查閱到的信息和資料，河南省、江西省等一些省級區域的公安部門也出臺了一些細化規定，對于變性人的身份認定通過注銷原有身份證、換發新性別的身份證等方式實際上對公民變性后的性別予以承認。

在經過上述這些相關情況的補充介紹后，筆者認為我們可以對當前我國變性人的身份認定和法律歸屬問題作一回答：原來為男人，經過變性成為“女人”，可以成為強奸罪的犯罪對象——婦女；原來為女人，經過變性成為“男人”，可以成為強奸罪的犯罪主體。

可能有人會以罪刑法定原則為依憑，予以反駁，認為刑法明文規定強奸罪等的對象是婦女，擴大了講還包括幼女，統稱起來就是“女性”或者“女人”，而變性之后的“女人”實際上和正常的、傳統的、自然意義上的“女人”還是存在區別的。筆者絲毫不否認這一自然性質的生物區別，比如變性的這種“女人”沒有子宮無法生育，經過變性成為女性的“女人”還是不是真正的“女人”就值得分析。但是什么“女人”或者說“女性”，迄今為止，就筆者目力所及和所掌握的資料發現尚未有任何一個國家和法律對此作出明確規定，事實上能否或者說有合法正當權力對此作出規定都大可質疑。這一問題的本質在于：一個國家或者說掌握立法權的立法者能為“性別”立法嗎？筆者的回答是：不能。性別乃自然事實和生物事實，用法律規定一項根本不應由法律所統攝的純粹自然事實，無疑逾越了道德與法律的界限，也使得法律存在的初衷和最終的目的在此難以獲得支撐和證成。因為這實際上根本不應是法律所應關心或摻和的事，也非法律所能認定和解決的問題。如果說“婦女”、“女性”、“女人”等法律用語沒有明確，甚至無法對其明確，那么根據所謂的罪刑法定原則反對經過變性成為“女性”的“女人”是“女人”不僅沒有法律依據，也沒有任何實質意義。此外，依循這種邏輯衍生的問題就會是：如果作為被害人的是經過變性后成為女性的女人不能證明自己是刑法上的“婦女”或者“女人”，就不能受到刑法關于強奸罪等的特殊保護，這和近期各種媒體曝出的各種荒唐新聞——諸如滑稽而又令人傷心的證明“你媽是你媽”、“你女兒是你女兒”、“你是你”、“我是我”和更甚無聊的“老人欲領異地社保被要求證明自己還活著”這樣的人間“活戲劇”等背后所展現的邏輯竟是如此的高度一致和無縫切合，而這在筆者看來不僅可笑而且荒誕至極！因此，基于法制統一原則的考慮，從維護刑法內部用語含義的統一性、一致性和協調性角度考慮，結合體系解釋原則，筆者認為對于經過變性后成為女性的女人這部分人群應當受到刑法中諸如強奸罪、侮辱婦女罪、賣淫類犯罪等涉犯罪對象為女性的罪名的特殊保護，這也是對其合法權益維護的處于保障法地位的刑法的內在要求。

當然，反駁者可能依循道德理路，站在“至高無上”的道德頂峰，以傳統人倫文化“衛道士”自居，認為如果對上述變性人按照前述認定結論進行刑法保護，無異于肯定了他們的新身份和法律歸屬。但實際上，只要比較一下正常的男人、女人與變性后獲得這一身份的男人、女人之身體構造，他們和她們顯然是存在較大甚至本質差別的。人類兩性正是基于性別差異，才完成了人類生生不息的繁衍使命，并傳遞持續發展的原動力——本能。接受和認可變性人的新身份，顯然無法使得他們和她們組織的家庭、社會、國家繼續有效地完成這一人類繁衍生息使命。這樣的組合也是反生物學、反人類、反文明的，必將破壞乃至摧毀現有的一切人類良好的規范秩序，帶有萬劫不復之災難云云。其實，在筆者看來，這一問題與同性戀、安樂死等問題本質是一樣的，總體而言我們的態度幾乎轉為了默認、肯定并著力正視這些發生在你我身邊的現實問題，最終都將予以寬容地容忍、接納和體認。上述道德評價之觀點其實不值一駁，只要搜集、統計、整理世界上放開變性、同性戀等社會反常規的失范現象存在的國家和地區相關情況就可以知道，這些反常規現象的存在并未帶來不可收拾的混亂甚至不可彌補的災難。譬如，近者如亞洲地區的韓國整容、泰國變性，都沒有影響這個國家的民族精神和社會發展，反倒成為一種非主流乃至主流文化，甚至對其經濟發展、文化進化的影響莫大。但是它們依憑規范的登記管理制度和其他措施，使得變性人仍然可以平等地生活在社會中，創造了更加和諧多樣的文化氛圍和更加自由、寬容和開放的社會文化心態。即使從絕對數量上來看，“正常人”仍然居于社會的絕大多數，為什么不能承認和保護人民應當享有的權利呢？每個人都可以自由的處置自己的身體，正如憲法規定國家要盡心為國民福祉努力，發展完善國民身心健康一樣。我們又為何站在道德的制高點上洶洶，口誅筆伐呢？如果變性是公民應有的權利，我們即使做不到完全肯定或積極提倡，也可以保持“冷眼旁觀”，這也是寬容精神之所在。當同性戀已經不再是難于啟齒甚至成為一種“時尚“的自我風格、真我本色的彰顯和展現的今天，當死刑已經在這個浸淫了中國人和中華民族幾千年的國度里開始走下坡路來結束自己歷史宿命的當下，難道我們對自殺都不追究刑事責任卻單單對于一種變性的自我處置權而耿耿于懷、忌憚如虎，未免離文明和法治太遙遠了，我們的寬闊胸襟還遠遠有待張揚。

三、特殊情形下收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑事責任追究規定修改分析

《刑九草案》第十三條規定將《刑法》第二百四十一條第六款修改為：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕、減輕或者免除處罰?！逼渲校⒎C關對于行為人也就是收買者“按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的”和“對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的”兩種特殊情形下的刑事責任追究問題表明了新的態度——“從重論處”，由“可以不追究刑事責任”修改為“可以從輕、減輕或者免除處罰”。實際上，在司法實踐中，對于這一罪名特殊情形規定的“可以不追究刑事責任”，在一般情況下都是做“無罪”認定和處理的，即免除其罪，避免行為人被貼上“犯罪”的標簽。然而，修改后的立法表述則意味著對于此種情形只能是“從寬處罰”，也即最低層次的處遇也是“定罪免刑”，這內在地就表明立法機關從嚴、從重打擊本罪的立法意圖，需要司法機關在具體認定時更加靈活把握具體案件情形，從而做出更合法、更妥當的處理。

然而，對這一修改，也有學者存有不同意見，認為“這一條的問題在于：如果對收買被拐賣的婦女、兒童者沒有網開一面的規定，可能導致收買者魚死網破，帶著被拐賣的婦女兒童東躲西藏，或者虐待被害人，更不利于保護婦女兒童”，并提出“要充分評估刑法‘由輕改重’可能帶來的負面效果”。[2]也即，這種觀點實際上認為這一修改實際上為收買人開辟的“回頭路”由寬變窄了，不利于更好地實現對被拐賣的婦女、兒童合法權益最大保護目的。對此，筆者不能贊同。主要理由在于：

一是刑事立法是在回應司法實踐的基礎上作此修改的，這是司法實踐經驗積累反饋得到的處理建議，如果沒有合理理由和充分的實證依據，上述意見很可能僅僅表現為一種學者的自我憂慮而變得說服力不足甚至缺乏。

二者，法律自身存在局限性，不能妄圖法律的制定就能解決社會生活中的一切問題，作為后置法和保障法的刑法更是如此，如有特殊情形成為漏網之魚或者眾矢之的，不應過分放大其缺陷，保持寬容和克制應當是我們應有的態度和立場。

三是立法針對的是普遍情形，立法語言的概括性、社會實踐的多樣性使得二者之間存在一些不一致乃至立法涵蓋不足之情形是必然的也是獲得多數人理解的，對于特殊情形下拐賣婦女兒童罪的行為人刑事責任追究，認為如果放棄相對較輕的“可以不追究刑事責任”規定改為處罰較重的“可以從輕、減輕或者免除處罰”，必然導致甚至鼓勵絕大多數乃至是全部收買婦女、兒童的犯罪行為人鋌而走險，“可能導致收買者魚死網破，帶著被拐賣的婦女兒童東躲西藏，或者虐待被害人，更不利于保護婦女兒童”。這實際上意味著這一修改將對實施犯罪之后的現實收買人可能起到一種顯著的反向激勵，可能促使其做出更加不利于被收買的婦女、兒童的錯誤選擇。事實上真的如此嗎？對此，筆者認為這一結論本身就是建立在不合理的邏輯基礎上的個人主觀推斷，這二者之間沒有絕對的必然聯系，在某種意義上可能是一些解讀者自身有意無意制造的誤解。這一結論可以從刑法對于未成年人和老年人犯罪從寬處罰的規定獲得啟示：正如刑法規定未成年人犯罪和已滿七十五周歲的人犯罪不判處死刑，并不意味著就會鼓勵這些人甚至所有的未成年人犯罪和已滿七十五周歲的人都會在這樣的“利好政策”下瘋狂實施殺人行為，這其中的道理與上述問題的內在邏輯導向本質上如出一轍。而且，從事實上看，如果行為人在實施犯罪行為時還要經過如此細密的利弊比較和反復盤算，才去決定是否實施犯罪行為未免不切實際，既然后續的從寬處罰根本無法使得決意實施實施犯罪行為的人放下犯罪決意“立地成佛”，那么根本解決辦法就在于行為人壓根兒就不去實施違法犯罪行為，從寬處罰到什么程度于其而言毫無意義，而這將導致犯罪從此消失，這顯然離我們的現實處境相距太過遙遠和虛幻。因而，筆者認為學者的這種看法并不可取。

雖然這一修改具有合理性，但仍存在一些問題，主要是違反了立法不贅言原則即簡潔明了的基本要求。從法條表述和司法實踐處遇情況來看，這里所謂的“從寬處理”即“可以從輕、減輕或者免除處罰”的適用范圍僅指行為人實施的收買被拐賣的婦女、兒童行為所觸犯的收買被拐賣的婦女兒童罪，而不包括其可能實施的其他犯罪行為，如故意傷害、非法拘禁、侮辱、強奸等，因為這些犯罪行為有可能觸犯刑法規定的相應罪名，按照刑法規定應當實施數罪并罰。而審視收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑規定，其只有一個量刑幅度，即三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而根據《刑法》第63條規定，減輕處罰的前提是具備兩個或兩個以上的量刑幅度，否則需要上報最高人民法院核準才能“法外開恩”。因此，對上述特殊情形下的行為人只能對其作從輕或免除處罰的從寬處理，不存在進一步減輕的空間。故而，這一修改仍需做進一步完善。

四、侮辱、誹謗罪修改分析

《刑九草案》第十四條規定在《刑法》第二百四十六條中增加一款作為第三款：“通過信息網絡實施第一款規定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。”筆者認為，上述修改表明借助信息網絡這一工具和平臺實施侮辱、誹謗行為的，不再是不受約束的法外空間，而是應當受到刑法規制的。但是，細究之，本條規定內容設置的合理性值得商榷。筆者認為這一規定實際上屬于刑事訴訟程序中關于原告自行取證確有困難，法律明確予以援助的照顧性規定，本質上是一個刑事訴訟程序中的證據搜集規定問題，應當屬于《刑事訴訟法》的規制范圍，如若放在刑事實體法——《刑法》中恐有不妥。而這樣的立法“錯位”舉動，并非僅此一例，2012年最新修改的《刑事訴訟法》即為適例。當時，修改條文中增加了有關刑事和解的規定，但是深究和細細考量其立法內容，存在不少問題，諸如立法用語不準確、不專業，邏輯上不能自洽等為學界所詬病和反思。從更深層次看，這些立法錯位的舉動，凸顯了立法的隨意性和非專業性，有違立法嚴肅、精準、謹慎和權威的一貫要求和本原形象。因此，此處這一實質上屬于《刑事訴訟法》的內容但卻由《刑法》來規定并放在《刑法》中是否合適值得思考。需要指出的是，雖然刑法學界一直有聲音和觀點主張融合犯罪學、治安學、刑事訴訟法學、刑法學、刑事政策學等在內的，“刑事一體化”的寬領域、廣視角、大思維、大格局刑事法觀，但是這應當是理論學說發展的研究領域拓展、視角延伸、學科融合問題，而不能以此為由肯定實體法與程序法立法錯位舉動的合理性與正當性。

退一步看，即使此處這一規定可行、合理，“可以”型的立法有可能導致法院產生多一事不如少一事的想法，從而在導致其在司法實踐執行中走樣，而有違立法對于原告方特殊保護的立法初衷。從公安機關的角度考慮，其中可能存在的問題是：“公安機關提供協助的依據、動力在哪里？如果拒不協助，法院有何應對措施？如果對不協助的行為沒有相應懲罰措施，豈不會導致立法的權威性、嚴肅性受損？”[3]依據基本的法理可知，當立法存在表述不周延的情形時，就有可能使得立法本身歸于無效。任何一部法律特別是在強調對于非法乃至違法行為的規制時，如果僅僅使用倡導性的語言文字表述，而沒有相應的具體的懲戒措施，將會使這部法律的權威大打折扣，久而久之，名存實亡。因為，只有讓違法者特別是握有公權力的違法者切實感受到不作為、亂作為等所帶來的強有力懲罰和需要承擔責任的必然性時，才可能對其形成實質性約束，以促使其尊法和遵法。

有鑒于此，筆者認為將“可以”一詞修改為“應當”更為妥帖、適當，并且增加“公安機關應當提供協助”等相關的補充規定。同時結合《刑事訴訟法》關于自訴犯罪的規定，綜合考慮得出一個合理的解決方案以保證立法的完善和有效執行，否則，這一規定能否切實有效得到執行將會是一個巨大的問題，很有可能導致立法的虛置。同時，增加相關懲戒規定，比如可以考慮對公安機關不予協助的，由檢察機關實施檢察監督或者在公安機關工作內部考核中予以不利評定等懲治措施，以促使這一規定發揮實效。

五、強化打擊恐怖主義、極端主義犯罪的新增規定問題分析

《刑九草案》第十五條規定在《刑法》第二百五十一條中增加一款作為第二款：“以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的，依照前款的規定處罰?！爆F行《刑法》第251條規定了“非法剝奪公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少數民族風俗習慣罪”兩個罪名，新增的這一款規定強化了打擊恐怖主義、極端主義犯罪的傾向，同時也相應保護了公民的自由和權利。但是，深入考察之，筆者以為如此修改衍生出一些問題值得思考和研究：

一是如何界定恐怖主義、極端主義（犯罪），這將是一個值得重視和亟需加以立法明確的問題。筆者以為對于任何一個主權國家而言，界定恐怖主義、極端主義（犯罪）首先是從一國的政治立場和法律制度出發而展開的，這本質上是一個政策性和政治性問題，也是一個行政性社會管理問題，需要通過相應的前置法進行立法明確，以對接作為后置法的刑法的適用，并為刑事司法實踐準確認定和打擊恐怖主義、極端主義（犯罪）提供法律依據。筆者以為，可行的立法模式有兩種，一種是可以借助單行法或者特別法等立法方式，在反恐立法中明確恐怖主義、極端主義的具體概念和內容；另一種是效仿黑社會性質組織的立法處理模式，由全國人大常委會通過立法解釋的方式，對于刑法中的恐怖主義、極端主義進行立法界定，以為司法實踐提供立法支撐。

二是本條新增的這款規定，顯然不屬于“非法剝奪公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少數民族風俗習慣罪”兩個罪名的內容，如何放置、處理更合適，仍需作進一步考慮?？赡艽嬖趦煞N意見：一種意見認為既然新增規定與“非法剝奪公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少數民族風俗習慣罪”兩個罪名的內容不同，可以單獨增加新罪名。需要指出的是，我國刑法分則罪名劃分的基本依據是同類犯罪客體的罪名，放在相同章節，便于區分和司法機關把握、認定。此處單獨新設罪名的做法帶來的問題是，在此設立一個新罪名是否符合刑事立法的基本體例和犯罪客體歸類。另一種意見認為這一規定放在此處不合適，結合《刑九草案》第6條之規定綜合考慮，為了保持立法的一致性、協調性和銜接性，“可以將這一規定放在《刑法》第120條之后，作為該罪的幫助行為進行處理”。[2]也有學者更明確地提出：“建議刪除草案第十五條，將其作為第一百二十條之二的第二款：‘以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的，依照前款的規定處罰?！盵3]

對此，筆者認為第二種意見更為可取。理由在于：

一是《刑九草案》的上述修改將以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的行為單獨置于刑法分則第四章中，容易造成放縱違法犯罪的不利結果?！叭绻麑⒈咀锏念惪腕w歸為侵害公民人身民主權利，那么按照片面的對行犯和體系解釋的一般原理，穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志者就屬于被害人，原則上不能予以處罰，此與法理不合。按照一般法理，被威脅從事違法犯罪的行為人，如果強制程度不高，仍然應被追究違法犯罪的法律責任”。[3]同時，結合我國刑法總則第29條關于脅從犯的規定，對于被脅迫犯罪的仍要追究刑事責任，只是在處遇上予以從寬處理。而且，進一步分析可知，上述修改容易造成理論缺陷和處罰漏洞而被相關宣揚行為人利用，設想如果行為人甲和乙都是恐怖主義、極端主義分子，前者強制后者在公共場所穿著、佩戴相關服飾、標志，則后者可以借口是被害人而逃避刑事追究，使得刑法打擊相關恐怖主義、極端主義犯罪行為存在不周延，也不利于對此類行為進行一般預防。因而，《刑九草案》上述修改和放置不具有合理性，需要進行調整。

二是如果在此處單獨增設新罪名，會造成與同一條款的“非法剝奪公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少數民族風俗習慣罪”兩個罪名的不協調。因為我國刑法分則的犯罪罪名劃分的主要依據是按照犯罪客體不同進行歸類并設相應章節。以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的行為實際上在犯罪客體上既侵害了被強制穿戴人的人身自由，也造成了對公共安全的危害，比較而言，主要是后者，因此在犯罪分類上應當置于刑法分則第二章危害公共安全罪一章。而且，如此放置，將會很好地與《刑九草案》第6條之規定保持配套和銜接，更加具有體系性、協調性和銜接性。

三是原有修改所放置的位置將會造成罪責失衡，有違罪責刑相適應原則。以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的行為，實際上屬于宣揚恐怖主義、極端主義犯罪行為的一種行為方式，侵害了公民人身自由和公共安全雙重客體，其危害程度要高于普通的宣揚恐怖主義、極端主義犯罪行為。但是比較二者配置的法定刑可知存在不平衡、不協調之處：普通的宣揚恐怖主義、極端主義犯罪行為處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；但是以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的行為僅處二年以下有期徒刑。這顯然有違罪責刑相適應原則的基本要求，反映出立法者有欠周延考慮，凸顯了立法的隨意性和不統一、不協調，需要綜合考慮予以調整和完善之。

六、強化對公民個人信息的保護規定之分析

《刑九草案》第十六條規定將刑法第二百五十三條之一修改為：“違反國家規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！案`取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，情節嚴重的，依照前款的規定處罰?！拔唇浌癖救送?，向他人出售或者非法提供其個人信息，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。“單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規定處罰。”

總體來看，本條規定修改了《刑法》第253條之一中“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”兩個罪名的罪狀規定，立法表述上更為簡潔，但是作為一個法定犯、行政犯，如何界定這里的“違反國家規定”將是一個問題，筆者認為有必要出臺相應的司法解釋予以明確之。再者，增加的這一新條款是否需要增加新罪名也值得思考。筆者認為，立法新增第三款規定，顯然是注意到司法實踐中確有除第一款規定的相關工作人員利用履職或提供服務等工作便利出售、非法提供公民個人信息外，還有其他行為人通過其他途徑將其獲取的公民個人信息予以兜售或非法用于它途的行為，需要予以打擊。比較可知，二者的行為主體顯然不同，但是行為性質卻沒有什么本質區別，故而，筆者認為增設新罪名沒有必要。但是從立法的簡潔性和條文安排的協調性考慮，筆者認為可以作如下調整和修改：“向他人出售或者非法提供公民個人信息，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！薄斑`反國家規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人，從重處罰。”“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。“單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規定處罰。”

此外，該條規定在單位犯罪情形下，對單位判處罰金的同時也處罰相關行為人，對此，筆者認為可以考慮結合《刑九草案》第1條規定，單獨或者對接行政法、經濟法等前置部門法規定，對相關人員適用職務、業務禁止規定，使得打擊和懲治類似行為更具針對性和有效性。

七、虐待罪修改分析

《刑九草案》第十七條規定將《刑法》第二百六十條第三款修改為：“第一款罪，告訴的才處理，但被虐待的人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的除外?！钡谑藯l規定在《刑法》第二百六十條后增加一條，作為第二百六十條之一：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰?！?/p>

總體而言，這兩條修改主要是著眼于強化對虐待罪中的被害人的刑法保護。結合社會現實來看，現行刑法將虐待罪的犯罪主體仍然局限在家庭成員之間，已然不適合當下社會上暴露出的各種虐待行為規制現實，尤其是特殊場所、特殊人員實施的情節嚴重的虐待行為已經不容回避，比如針對嬰幼兒的幼兒園工作人員、針對需要救助的困難群體的救助站工作人員等實施虐待行為而又未達到輕傷標準不構成故意傷害罪的。此次立法修改，很大程度上是回應社會關切和民眾期望，強化對類似行為的打擊和懲治，而且在處罰模式上采取了想象競合犯的處理路徑——實施虐待行為情節嚴重構成虐待罪的同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰也是比較合理的。筆者認為這一立法修改值得肯定，但由于傳統的虐待罪犯罪主體限于家庭成員之間，犯罪行為也主要發生在家庭成員之間，故此，新增規定應當另行設置新罪名，以防止混淆。但是基于發生在社會人員之間的虐待行為不同于家庭成員之間的虐待行為，其親情程度也遠遠低于后者，故而，其行為的社會危害性程度也要高于發生在家庭成員之間的虐待行為。對此，上述立法修改已經有所體現，因而是值得肯定的。

但是，需要指出的是，《刑法》第260條關于虐待罪的第二款規定：“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑?！边@是虐待罪的加重處罰規定。筆者認為，為了與這一刑法規定保持銜接和協調，在上述立法修改的基礎上，還需要做出相應的加重處罰規定，可以考慮作如下修改——在刑法第二百六十條后增加一條，作為第二百六十條之一：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役；有特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰?！痹蛟谟凇案鶕坏仁降目杉有远桑绻鹸>y，那么x+z>y+z。也就是說，對于屬于同類的犯罪，如果甲罪的普通構成的法定刑低于乙罪普通構成的法定刑，甲罪加重構成的法定刑同樣應該低于乙罪相同加重構成的法定刑”。[3]既然普通情節的虐待罪的法定刑低于新增規定的法定刑，那么在加重處罰規定中也應當遵循這一思路設置法定刑，從而保持罪刑均衡。此外，有鑒于虐待罪加重處罰規定的局限性，虐待被監護人、被看護人情節特別惡劣的情形，應當不限于僅僅造成被害人重傷、死亡情形，還應當包括造成多人輕傷、殘疾或被害人自殺、自殘的等其他惡劣情形，從而拓展法律的適用空間，保持刑法的活力和張力。

結語

刑事法治建設的深入推進和進一步發展離不開科學、完備的刑法法制支撐和保障，尤其是刑事立法的重要助力，這來源于司法經驗的總結和更為重要的刑法理論成熟發展。

《刑九草案》的出臺作為我國刑事法治建設在法制完備領域的又一次影響重大的立法活動，相較前幾次立法修改而言，調整范圍之廣，前所未有，將對當前和今后一段時間的刑事立法活動與刑事司法實踐具有直接、重要的影響。其中的一個重要方面是進一步落實和強化人權保障，加強對公民人身權利、民主權利的保護，這在具體修改內容中已經得到了鮮明、直接的體現。然而，這一回應社會關切和積極響應民眾呼聲的諸多修改，依循刑法理論和基本法理分析仍然存在不可忽視的問題。權利，作為公民最為珍視的寶貝，也是抵御公權力侵害和其他非法侵害的強有力的法律武器，因此，強化權利保護必須做到明確、細致、廣覆蓋、全包含，而這在以人權保障為最高旨歸的刑法領域，更應當做到立法科學合理、清晰明確，堅持和保持體系性、協調性、一致性、銜接性和統一性，防止重復、交叉、冗余；既要避免不必要、不協調、不統一、不一致等各種形式的顯性或隱性沖突，也要保持一定張力和活力，防止立法過度滯后或超前以免暴露局限性，影響自身合法性和正當性?！罢扒邦櫤蟆?、“左顧右盼”，維護法制體系完整、統一、協調，堅持合法性與正當性的統一，應當成為我們的基本態度和立場。

參考文獻：

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[2]周光權.刑法修正案（九）（草案）的若干爭議問題[J].法學雜志，2015（5）.

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責任編輯：陶澤元