試論保安處分的必要性

摘 要 對保安處分的概念各國學者也進行了不少論述，但最終離不開民眾對于安全的需要，即社會防衛的目的。因此，保安處分從理論和實踐都已經證明了它強大的生命力和無雙的重要性。本文將通過對保安處分的概述、人身危險性的論述、現有國內制度的評析、立法潮流、刑法構建可能性等幾個部分來論述保安處分的必要性，特別是對于中國的必要性和構建可能。

關鍵詞 非刑罰處置 保安處分 必要性 人身危險性

作者簡介：溫天元，廣州大學法學院2015級法學碩士，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.012

一、保安處分概述

要討論一個法學概念，特別是一個非本土產生的法學概念，應當從概念的大致含義和基本理論來源開始先對這一概念進行了解，進而才能分析其價值和意義，最終決定是否進行借鑒和如何本土化。保安處分作為一個起源于德意國家的法學概念，也應當先從其大致含義和基本理論開始了解。

（一）保安處分發源歷史概述

馬克思主義告訴我們，經濟是事物變化發展的基礎，保安處分作為一種法律制度的出現也是受這一原因形成的。19世紀末，隨著西方各國工業革命的完成和經濟的不斷發展，社會財富的極速積累加上對民眾的剝削加重，導致了巨大的社會矛盾，進而引發了犯罪的高潮，在此犯罪高潮中，少年犯罪、精神病患者以及其他的一些累犯、職業犯等犯罪出現和日漸增長。在這一次的犯罪高潮中，主張報應刑理論的刑事古典學派在抑制、控制犯罪上沒有發揮有力的作用，此時最早由刑法學者克萊因提出的保安處分理論基于其預防犯罪、保護社會目的的目標得到了重視，各國開始在制定法中規定保安處分。

（二）保安處分概念

1.國外學者對保安處分的探析：

德國法學家克萊因在他的著作《保安處分的理論》中講到“在刑罰之外，對行為的犯罪危險性加以評量，其危險性不屬于惡害性質時，可科以保安處分。”“保安處分是以行為人的主觀危險性為標準的，是不定期的保安處分。刑罰與保安處分在性質上應加以區別。”克萊因作為系統的提出保安處分的代表人物，從他的定義中可以看出近代的保安處分的特征：1.保安處分是對行為的犯罪危險性不大時的一種措施；2.保安處分的性質與刑罰不同，應當與刑罰嚴格區分；3.強調不定期性。

德國法學家李斯特認為“保安處分是指這樣一些國家處分，其目的要么是將具體之個人適應社會（教育性或矯正性處分），要么是使不能適應社會者從社會中被提出（狹義的保護性或保安性處分）。”①李斯特將保安處分的社會保護目的進行了突出的強調。

德國法學家克勞斯·羅克辛認為“國家干涉力的自我限制是與罪責程度相聯系的，雖然，這通常可以在國家的保護利益和受法律制裁者的自由利益之間達到一種適當的彌補，但是，在具體案件中，一個行為人對一般公眾的危險性可能會達到如此嚴重的程度，以至于運用罪責刑罰就不足以使一般公眾在此攻擊下得到充分的保護。”“因此，保安處分的目的是預防性的，并且，它的首要任務總是特殊預防性的，因為保安處分總是為了有助于防止行為人將來發生的犯罪行為的。”②在羅克辛的論述中，強調了特殊預防的預防目的，同時也論證了刑罰與保安處分在目的上的一致性（特別是其中的預防的目的是基本一致的），而刑罰和保安處分的區別則在于兩者的界限上，他認為保安處分不是根據罪責程度作為懲戒程度和期限的基礎的（而是以符合比例的基本原則為基礎的），也因為保安處分的不同理論基礎，他肯定了保安處分的國家干涉力的存在。

意大利法學家杜里奧·帕多瓦尼認為“不論是法律淵源還是規范的內容，有關保安處分的規定也應適用罪行法定原則。”“適用保安處分，必須具備兩個前提條件：客觀條件和主觀條件。適用保安處分的客觀條件是實施了犯罪或‘準犯罪。……適用保安處分的主觀條件是指主體的社會危險性，或者說主體再犯新罪的或然性。”③帕多瓦尼強調了保安處分在刑法體制中的體系位置、還有對可適用保安處分的條件作出了比較具體的描述。

2.國內學者對保安處分的研究：

國內對保安處分的研究爭論還在繼續，如高銘暄教授的觀點是“保安處分乃刑罰以外用以補充或代替刑罰之一種特別處分，適用于無行為能力或限制行為能力或具有犯罪危險性，使其能重適社會之正常生活，以確保社會之安全”④。國內已經對保安處分有較為完整的理解，但是在建構上還沒有立法專門提出。

綜上，本文對保安處分的定義為：保安處分是適用在刑法領域內的、社會本位的、以特殊預防為目的的、以危險性作為考量標準的、不定期的、一種限制行為人自由的制度。首先，這一制度必然包含不同的措施，應當是一個整體的、可以針對各種非犯罪但對公眾具有危險性的行為進行有效預防的制度。其次，因為這種控制行為人來源于公眾安全的需要，所以它有可能是無期限的、也就是不定期的，所以它的實施必然不能由行政機關來實行，必須由司法機關來進行（這個推理的理由已經有現代法治體制建設主流討論過了）。再者，基于現代社會主流的憲法精神，所有嚴重限制人身自由的行為都應當由司法機關這一中立機關進行審查和判決，而在法律體系中，關注人身危險性、關乎人身傷害和社會安全的、具有限制人身自由措施為主的法律無疑是刑法，加上保安處分的誕生也是從刑法理論中誕生的，所以講保安處分放置入刑法體系最為合適。最后，這種社會需要的出現正是體現了社會對于刑法缺陷的發掘，保安處分的存在具有合理性。

二、人身危險性

從以上綜述中不難看出，保安處分具有三個共同的最低標準：首先，不構成犯罪，其次，客觀上要求具有違法行為的存在、主觀上要求具有人身危險性。這其中的第一點不構成犯罪和第二點的違法行為是法學領域多年論證的問題，在實踐中也較多標準，爭論較少，在此不多贅言。第三點的人身危險性則是主觀判斷問題，雖然刑法理論已經討論多年，但是這是行為人主觀心態中的評價標準，對于不同的第三人往往沒辦法形成較為接近的統一看法。

人身危險性，也叫社會危害性，一般來說，是指行為人再次犯罪或將要犯罪的可能性。那么，保安處分是以社會防衛的角度來建立的，所以防衛行為人的人身危險性才是保安處分之處分的合理存在依據，也就是說，行為人一旦沒有人身危險性就不得適用保安處分。但是到底如何進行判斷，各國法律尚未有定論，只是進了一小步的將抽象的一些標準加入到立法，縮小了一點法官自由裁量和判斷的空間，例如，德國刑法典第63條關于收容于精神病院規定“該人還可能實施違法行為因而對公眾具有危險性”，第64條關于收容于戒癮機構規定“存在由于其癮癖而實施嚴重違法犯罪的危險”，日本《修改刑法草案》第101條關于戒治處分的規定“將來有再犯徒刑以上刑罰的行為之虞”等。⑤雖然這一問題從實質上不可能實現具體化，但是，各國的立法存在一個巨大的問題，法官到底如何去操作判斷的問題？是自己完全獨立進行判斷？還是司法鑒定式的判斷？還是各方自行舉證輔助判斷？對于這一判斷方式的決定，是十分關乎司法正義的，保安處分雖然不是刑法的定罪量刑，但還是限制了人身自由以及對人的聲譽造成影響的。如果讓法官自己獨立進行判斷，無疑與讓木匠去修車，完全不懂行，也就是現代社會所說的“不專業”，會造成司法的公信力不足；倘若將這一判斷交由司法鑒定完全判定，司法機關讓出裁量權不說，也會存在單方判定的質疑和不權威；因此，應當考慮參考我國《刑事訴訟法》對于強制醫療的相關規定，通過各方舉證，法官綜合判斷的方式進行立法，來對人身危險性這一重大的基本適用條件進行規制，這一做法既保障了專業的問題留給專業的人，同時又避免了單方面的偏頗問題，更有利于正義的實現和司法機關公信力的建立。

三、現行國內制度評析

在我國，現有的法律法規并沒有正式的對保安處分有體系化、制度化的規定，但是在各個法律部門及法規中卻不乏具有保安處分功能的相關規定。像強制醫療、強制戒毒、沒收財產、吊銷駕照、職業禁止、收容教養、收容教育等等，雖然尚未體系化的進行規定，但在現實中卻應用廣泛，發揮了巨大的作用。

（一）收容教養

收容教養是指對實施了違法犯罪行為，依法不負刑事責任的的未成年人強制收容于特定機構進行教育保護的措施。⑥

《預防未成年人犯罪法》第三十八條中“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的父母或者其他監護人嚴加管教；在必要的時候，也可以由政府依法收容教養。”《刑法》第十七條最后一款中“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。”在法律上規定的收容教養即是《刑法》和《預防未成年人犯罪法》，可以看到，兩個條文幾乎一致，在法律上給予了政府收容教養的權力。而收容教養必然限制人身自由，卻又不是刑罰措施，同時發揮著社會預防的巨大功能，是典型的保安處分。

（二）職業禁止

《刑法修正案九》的一大新亮點即是職業禁止的新規定，《刑法》第三十七條之一中“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年。被禁止從事相關職業的人違反人民法院依照前款規定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的，依照本法第三百一十三條的規定定罪處罰。其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。”這一條雖然是在定罪量刑后適用的條款，但是在表述上可以發現，適用是在刑罰執行完畢后開始的，也就是非刑罰的措施了，因此，其歸入保安處分一類為妥。

（三）強制醫療

《刑事訴訟法》第二百八十四條中“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經法定程序依法不負刑事責任的精神病人，有繼續危害社會可能的，可以予以強制醫療。”就此條而言，法律上肯定了對沒有刑事責任的、有人身危險性的人的強制，也是極為典型的保安處分。但是，其規定在訴訟法而未規定在實體法中似有不妥，本來訴訟法的定位是解決程序問題的，但是卻有了得以最終裁判的依據，實現了實體法的功能，這樣似有混淆訴訟法功能之嫌。

除了以上三例，我國法律中還有其他許多的保安處分的法律規定，在此不一一列舉。可以看出，我國其實已經在散見的適用保安處分了，只是還沒有形成保安處分的體系。

四、現代立法主流

1893年瑞士的斯托斯（Carl Stooss）草案是保安處分制度進入現代刑法視野的標志，從此之后，保安處分在全球各地不斷的發展，至今已經覆蓋了大部分的國家和地區，已經形成了一種主流趨勢。保安處分在價值論上已經突破了等價報應觀念以及傳統的罪刑等價原則，使得刑事措施在目的論的指導下進一步將價值論緊緊圍繞在能否有效預防犯罪上，并且在方法論上也有效突破了傳統刑罰的僵化、死板，使“針對性地改善”這一方式成為刑事措施的主要方法。保安處分具有兩大轉變，一是由事后的處置懲罰轉變為在事前的預防，二是由對具備意志自由能力的“理性人”的處置轉變為對行為人的“實在人”的預防，這種彈性的方法有效避免了刑罰浪費，拓展了現代刑法的內容，并且提升了現代刑法的能動性。特別是現在人們對于預防越來越為重視的環境下，保安處分的需要顯得更為之迫切。

五、中國刑法的構建可行性

（一）我國刑法理論特有的開放性的理論特點

我國刑法現在主流的四要件刑法理論，其與德日的階層理論或者美日的要素理論不同，其邏輯連接性并沒有那么強，而是耦合式的構成要件理論，其中的要件要素也具有耦合式的特點，以至于要件要素間的關系和邏輯并不強烈，容易替換和更新。所以，如果將保安處分理論放入我國刑法理論中，其實也是十分容易的可以單獨作為一小塊的要素部分進入的，同時，有了理論的支撐，在立法上也就可以體系化的對刑法做出相應更新。

（二）社會觀念的更新

隨著我國改革開放和法治化進程的不斷推進，人們內心開始根植法治理念，民眾對刑法的觀念也有所更新和變化。刑法在打擊犯罪和保障人權方面的功能越來越得到重視，同時，人們也開始認識到刑法對于某些行為并不完全具有規制力，人們開始對法律的無力之處有所關注。但是，人們在關注到刑法部分的缺陷時并沒有對刑法做出擴張的立法行為，因為人們也對刑法謙抑有了更深的了解和思考。可以說，國內社會的觀念現在還是存在相當多的法治的、理性的、遠見的觀念，而這一社會觀念不斷成熟、尋求通過法律途徑解決糾紛的觀念深化，正是我國刑法構建保安處分的需要和基礎。

（三）國外已有較為成熟的規定和體系可以借鑒

保安處分并不是新誕生的概念，而是在國外歷經發展的成果，而國外保安處分的蓬勃發展也正是印證了這一制度的功效。雖然我國具有特殊的、本國的國情，但是國外的先進經驗、成熟體系依然可以是我國借鑒的榜樣，特別是國外經歷過的教訓、更是我們在建設中需要注意的地方。再者，聯系到近期國際社會較為盛行的恢復性司法理論，保安處分與恢復性司法理論似乎更為密切，以一定的懲戒措施實現預防目的的同時，也滿足了對不為罪侵犯行為對恢復各方關系平衡的需要，在很大程度，保安處分有利于恢復性司法理論的實現。

（四）物質基礎的支撐

在經歷過改革開放30年的發展后，我國取得了巨大的經濟成就，現在已經是國際上的第二大經濟體。特別是，在強大經濟能力支撐下，科技和基礎設施的建設都已經具有了不同尋常的進步，我們有了更為專業的各種科技、醫療、建設團隊，同時，國家也更有能力建立醫院、管教所、特殊機構等，這些軟硬件措施都是保安處分適用的良好保障。

六、結語

無論從刑法基礎理論的發展、學者的論證，還是各國立法、司法實踐，都已經論證了保安處分的必要性。保安處分的出現很好的彌補了刑法理論在人們對實際安全需要的保護的缺陷，妥善的滿足了人們對安全的需求，也更好的實現了刑法的預防功能。就我國而言，引入保安處分無疑是跟上國際熱流、滿足人民需要的必然之舉，并且能更好的實現現有的刑事政策、完善社會主義法治建設、保持刑事法體系的活力。引入后，我國也應根據我國的國情，批判的移植國外這一制度，不可盲目照搬，在以我國國情為基礎的情況下，建立起具備中國特色的保安處分制度。

注釋：

①[德]李斯特著.徐久生譯. 德國刑法教科書（修訂譯本）.法律出版社.2006.

②[德]克勞斯·羅克辛著.王世洲譯. 德國刑法學 總論（第1卷）（第3版）.法律出版社.1997.51.

③[意]杜里奧·帕多瓦尼著.陳忠林譯. 意大利刑法學原理（注評版）.中國人民大學出版社.2004.331-332.

④李海濤. 建立我國保安處分制度之構想.西南政法大學.2009.

⑤⑥聶少杰. 保安處分及在我國刑法上的構建.中國政法大學.2011.

參考文獻：

[1]時延安.勞動教養制度的終止與保安處分的法治化.中國法學.2013（1）.

[2]時延安.保安處分的刑事法律化——論刑法典規定保安性措施的必要性及類型.中國人民大學學報.2013（2）.

[3]朱芹.國外保安處分制度對我國保安措施刑事立法化的借鑒.華東政法學院.2005.

[4]戶鳳英.保安處分及其在我國的構建.西南政法大學.2008.

[5]崔龍虓.保安處分的中國化研究.山東大學.2009.

[6]魏長鎖.保安處分與中國刑法發展.山東大學.2010.

[7]鄭冬梅.論保安處分制度的中國化.西南政法大學.2010.

[8]冷凌.設立保安處分在當今中國的必要性與可能性.石油大學學報（社會科學版）.2002（6）.

[9][德]安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈著.徐久生譯.德國刑法教科書（第十四版）.中國方正出版社.2010.

[10][日]山口厚著.付立慶譯.刑法總論（第2版）.中國人民大學出版社.2011.