控方證據保存義務之中美比較研究

楊頤嘉

(昆明理工大學，云南 昆明 650500)

控方證據保存義務之中美比較研究

楊頤嘉

(昆明理工大學，云南 昆明 650500)

中美刑事訴訟程序中檢察官都有保存涉案證據的義務，但義務的理論依據和違反義務的法律后果不同，這兩方面的差異有其各自的原因，共同原因是兩國刑事司法制度采用了不同的理論模式——犯罪控制和正當程序。揭示兩國控方證據保存義務的差異并分析其原因，有助于我們重視正當程序，關注程序性違法的法律后果在我國的完善。

證據保存；證據開示；正當程序；程序制裁；犯罪控制

我國公訴案件中，掌握證據收集優勢地位的檢控方故意或過失丟失、毀滅、損壞無罪或罪輕證據的情形層出不窮，比如近年來媒體曝光的“關鍵物證丟失，河北廖海軍‘殺人’案難了”事件。控方保管證據不當致使關鍵證據丟失毀損，會嚴重影響人民法院查明事實的準確性，給辯方運用脫罪證據進行有效辯護設置障礙，增加冤假錯案發生的幾率[1]。在這樣的背景下，最高人民檢察院于2015年3月6日印發《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》，以期對檢察機關規范司法、公正司法、嚴格司法發揮積極作用。美國刑事訴訟早在20世紀70年代就針對證據于刑事程序中滅失的爭議，發展出豐富的理論與公平的規范[2]。

一、美國控方證據保管義務的理論基礎

(一)最初的法理基礎——證據開示程序

在Brady v.Maryland布蘭迪訴馬里蘭案中，聯邦最高法院判決：在證據開示程序中，只要被告向檢察官請求揭露特定有利之證據，檢察官就有揭示之義務，否則違反憲法上之正當法律程序。檢察官的該義務被稱為布蘭迪義務。下級法院據此判決法理，又推演出：此揭示證據之義務，包括保存證據義務。下級法院的合理推演，建立在這樣的考量之上：若不將保存證據義務解釋為展示證據義務的應有之義，所謂的揭示義務將成為空文，因為檢察官只要將證據銷毀、丟失，即無證據可供揭示，就可以逃避揭示義務[3]。故“各州……一致同意控方證據展示的義務附隨著對自己掌握的明顯具有關聯性和可以展示的證據進行保全的義務”[4].

(二)理論根源——正當法律程序

正當法律程序規定在美國憲法修正案第五條和第十四條，具體內容分別為：“未經正當法律程序，不得剝奪任何人之生命、自由或財產”；“無論何州未經正當法律程序不得剝奪任何人之生命、自由或財產”[5]。美國學界的觀點是：“雖然在刑事案件中不存在證據開示的一般憲法權利，但是第五和第十四修正案的正當程序條款確實給被告人提供了獲得政府方掌握的特定證據的權利。”此外，“除了政府開示有利于被告人的布蘭迪義務之外，作為‘可以被寬泛地稱為憲法保障的獲得證據權利’的一部分，正當程序條款也對政府施加了保存證據的有限義務。”[6]

二、我國檢察機關保存證據的義務來源

(一)有證據開示無制裁措施

我國《刑事訴訟法》第三十八條規定了“辯護人的查閱案卷權”[7]，初步確立了證據開示制度，但卻沒有規定違反開示義務的法律責任和懲戒措施。在控方缺乏保障保管證據的動力，無“后顧之憂”的情況下，辯護人的閱卷權很容易因控方丟失、毀損證據而遭到落空。相比之下，美國“下級法院常常指出，依據法院規則或制定法，控方提供證據展示的義務具有同等的責任，即保存其控制中的、可展示的材料”[8]，直接明確地賦予控方證據展示義務下的保管責任。

(二)《刑法》罪名與《刑訴法》規范不能切合實踐

我國《刑法》307條規定了幫助毀滅、偽造證據罪[9]。《刑事訴訟法》第42條規定：辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供[10]。但是實踐中，檢察機關毀滅證據的情形不能貼切地符合這兩條規定的要件，也違背其立法目的。因為這兩條規定都是針對妨害司法的具體情形，目的是為了幫助犯罪嫌疑人脫罪，包庇、放縱犯罪，而檢察機關故意丟棄、毀損的，往往是有利于刑事被告的那部分證據，目的是追求勝訴，打擊犯罪，不是為了檢察官個人的利益。

(三)職業道德法規強制力不足

《檢察官職業道德基本準則》第十八條規定：樹立證據意識，不偽造、隱瞞、毀損證據。這類行政紀律懲戒還規定在《檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第三十五條：人民檢察院及其工作人員在查封、扣押、凍結、保管、處理涉案財物工作中違反相關規定的，應當追究紀律責任。我國早已有學者分析指出我國這類行政紀律處分的實施效果非常有限，因為檢察機關內部存在“結果中心主義”的獎懲機制。一位成功實現了對被告人定罪的檢察官，幾乎不可能僅僅因為在辦案過程中違反法律程序而受到行政紀律處分，除非其程序性違法行為嚴重侵犯了當事人的人身權利[11]。

三、中美控方違反義務的法律效果

(一)美國法院的法律效果

在控方違反證據保存義務時，一般施加三類效果：一是排除特定證據。如果檢察官依據未保存的A證據而產生B證詞，法院可能會因未展示的A證據的未保存是故意或重大過失而將B證據排除。二是做有利推定。先假設控方應保存而未保存的證據存在，再依據該假定存在的證據推演其應具備之證明效果，最后由這個證明效果直接得出有利于被告不利于檢察官的結論。三是駁回起訴。如果法院認為未保存的證據極為重要，僅僅排除證據、作有利推斷，對被告仍然不公平，就會裁定駁回起訴[12]。

(二)我國重實體輕程序的制裁

《檢察院刑事訴訟規則》第五十七條規定了律師收集、核實有關證據材料的權利受到侵犯的救濟措施：可以向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告[13]。這類行政性質的紀律責任追究不具有效實施的保障。第一，接受申訴控告的是檢察機關內部的控告檢察部門而不是獨立機構。第二，根據《刑事訴訟規則》第五十八條的規定，檢察長單方決定是否進行處理，并無聽證機制，相當于檢察機關在擔任“自己案件的法官”，不具有最起碼的中立性和客觀性。第三，處理的結果只是通知侵權機關予以糾正，并沒有使其承受消極的程序性法律后果，沒有“剝奪違法者違法所得的(或預期的)利益”，不能很好地懲罰和抑制程序性違法行為。

四、中美差異的原因分析

(一)理論基礎差異

美國控方保存證據義務有清晰、明確、有力的理論根據，即對憲法修正案中正當程序條款的遵守。美國刑事訴訟規則之所以重視正當程序，有以下兩個重要的原因：第一，美國大多數刑事訴訟法的規定來自于美國聯邦最高法院對憲法的解釋[14]。控方證據保管義務的法理基礎來自憲法第五和第十四修正案中的正當程序，是憲法優位性原則的具體體現。第二，美國學者認為，隨著一系列現代訴訟原則和制度的確立，程序成為“法律的中心”和“公正適用法律原則”的保障，成為對其他國家權力進行約束的一種重要力量。美國刑事訴訟中以正當法律程序為理論根源的控方證據保存義務，體現的是對程序正當性的強調和對程序正義的追求。

(二)違反義務的制裁方式不同

我國刑事訴訟法對于大多數訴訟程序的設計，沒有確立程序性違法的法律后果，使得違法檢察官不會受到任何程序性制裁。相反，美國以宣告違反法律程序的訴訟行為和決定無效的方式，來懲罰和抑制程序性違法，也即程序性制裁。

我國程序性制裁缺失的原因有以下幾點：第一，現行刑事訴訟法在立法層面上所存在的基本缺陷，導致檢察官具有違反法律程序的大量制度空間。第二，現行的“重實體、輕程序”的管理和利益機制，使檢察官更重視公訴的最終成功，而違反法律程序的問題卻不存在有效的制裁機制。第三，刑事司法中廣泛存在的潛規則，使得作為正式法律制度的程序規則受到普遍的規避和架空[15]。

(三)根本原因——理論模式的不同

赫伯特·帕克教授闡述了構建刑事司法制度的兩種理論模式。總結起來，兩種刑事訴訟模式分別具有以下顯著特點[16]：一是對政府權力的態度不同。成功運作的“犯罪控制模式”是一個行政性的，甚至是管理性的模式，處處強調政府權力的存在和行使，其決定性權力是立法權(實際上近似于行政權)；“正當程序模式”堅持限制政府權力的本質及其行使方式，它的決定性權力是司法權且需要訴諸于上位階的法律，甚至憲法。二是發現事實真相的程序不同。“犯罪控制模式”非常依賴偵查和檢察人員的能力；“正當程序模式”強調合法認定有罪學說(legal guilt)[17]，根據這一學說，只有當是否有罪的實際判定是按照正當程序且由正當授權的國家機關在權力范圍內作出時，該人才應被認定為有罪。三是破壞行為規則的制裁措施不同。“正當程序模式”至少確定了一些制裁規則以適用于刑事訴訟本身違反操作規則(程序違法)的情形，也即前文論及的程序性制裁措施。

根據上述對犯罪控制模式與正當程序模式的介紹，我們可以得出這樣的結論：我國刑事訴訟符合犯罪控制模式的要求，而美國刑事訴訟是遵循“正當程序模式”。在這樣不同的司法制度背景下，我國刑事訴訟法對于“公檢法三機關”的很多訴訟行為都沒有建立有效的權力制約機制，一些訴訟程序僅是帶有技術性和手續性的操作規程[18]，例如我國對檢察機關保存證據的規制主要依靠《檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》這樣的高度行政性，甚至是內部管理性的規定，強調檢察人員權力的行使。并且我國通過《檢察官職業道德基本準則》這樣的職業道德行政紀律性規定，對檢察人員辦案時的個人能力提出要求，期望通過檢察人員的自我約束給真實發現的正確性提供保障。而美國要求在正當法律程序的要求下，控方積極展示并妥善保管應揭示的證據，控方超越正當程序的權力濫用受到刑事訴訟規則和憲法的限制。

五、結語

我國檢察機關毀滅、遺失、損壞案件關鍵證據最終造成冤假錯案的情況屢見不鮮，但我國目前僅有的實體法制裁措施不能發揮顯著有力的作用。本文通過中美檢察官證據保存義務的內容對比和原因分析，提供了一個例子和視角去觀察中美刑事訴訟對待正當程序的不同態度和我國犯罪控制模式下的司法制度對于程序制裁的規避。我們更清楚地認識到了程序公正在我國刑事訴訟中理論基礎的薄弱和制度保障的欠缺，對此現狀，我國的刑事訴訟應當重視正當程序，加快程序性違法行為的法律后果在我國的構建與改革。

[1]王進喜.毀滅證據論[M].第1版.中國法制出版社，2015.

[2]王兆鵬.美國刑事訴訟法[M].第2版.北京：北京大學出版社，2014：536.

[3]王兆鵬.美國刑事訴訟法[M].第2版.北京：北京大學出版社，2014：536.

[4]偉恩·R·拉費弗,等.卞建林等譯.刑事訴訟法(下冊)[M].第1版.北京：中國政法大學出版社，2003:1030:951.

[5]朱曾汶,譯.美國憲法及其修正案[M].第1版.北京：商務印書館，2014:15-18.

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[8]偉恩·R·拉費弗,等.卞建林等譯.刑事訴訟法(下冊)[M].第1版.北京：中國政法大學出版社，2003:1220:1112.

[9]李立眾.刑法一本通[M].第11版.北京：法律出版社，2015：428.

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[11]陳瑞華.程序性制裁理論[M].第2版.北京：中國法制出版社，2010:76.

[12]王兆鵬.美國刑事訴訟法(第二版)[M].第2版.北京：北京大學出版社，2014:542-543.

[13]最高人民檢察院.人民檢察院刑事訴訟規則(試行)(2012年版)[M].中國檢察出版社，2012:43.

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[15]陳瑞華.程序性制裁理論[M].第2版.北京：中國法制出版社，2010:40-49.

[16]Herbert L. Packer著,衛躍寧譯.弗洛伊德·菲尼,岳禮玲.美國刑事訴訟法經典文選與判例[M].第1版.中國法制出版社，2006:32.

[17]衛躍寧.弗洛伊德·菲尼,岳禮玲.美國刑事訴訟法經典文選與判例[M].第1版.中國法制出版社，2006：44.

[18]陳瑞華.程序性制裁理論[M].第2版.中國法制出版社，2010：76.

D92

A

1009-1890(2017)04-0024-03

2017-10-27

楊頤嘉(1992-)，女，漢族，河南汝州人，昆明理工大學法學院2015級研究生，研究方向為刑事訴訟法學。

周小梅