從比較法看童工保護

摘 要 本文將未成年用工進行區(qū)分，分為童工和青少年用工，做出定義并且簡述保護童工對于童工的意義。比較中德之間關(guān)于童工和青少年用工的區(qū)別進行區(qū)分，并進行總結(jié)相互可以學習的地方。簡述保護童工對于社會的意義。在最后論述擁有大的國際比較法視角對我國立法的益處。

關(guān)鍵詞 童工 青少年工 保護

作者簡介：付翔宇，同濟大學法學院2013級本科。

中圖分類號：D922.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.084

一、童工問題保護的意義

（一）個人意義

保護童工的意義在于，從兒童的發(fā)展角度來說：首先，兒童還處于身體發(fā)育的階段，過強過重的勞動負擔會導致其健康發(fā)展的受損；其次，由于童工是極易剝削的那一部分勞動者，若無強行法律規(guī)制，則出于利益的考量用工者會更加迫害其，導致其受到不平等的待遇，平等的基本權(quán)力受到損害；最后，童工所處的年齡階段是需要接受教育的年齡階段。其更需要受教育的權(quán)利受到重視。因此雖然很多國家在法律上允許了低于年齡限制的童工的存在，但其均予以了對其受教育的保護。比如我國要求文藝、體育行業(yè)招收的低于16周歲年齡的兒童，保證其受義務教育的權(quán)利、如巴西的1992年的BolsaEscola 計劃。而在歐洲還有較為先進的制度設計，2013年4月所提出的青年勞動者保證制度 。這是歐盟官網(wǎng)中在其新的education、training、youth and sports文件中特別強調(diào)的一點。以此來保證青年勞動者以后再學習的機會。而保護童工的社會國家意義，我們將在后文中論述。

（二）社會意義

保護童工的社會意義的第一點在于有利于國家勞動力市場的合理結(jié)構(gòu)。許多國家都簽署了聯(lián)合國的《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》，以及上文提及的ILO的《準予就業(yè)最低年齡公約》等童工權(quán)利保護公約，并且國際勞工組織一共出臺了25個國際童工的保護規(guī)定。除了統(tǒng)一的規(guī)定外，在一些特殊的勞動中有更為嚴格的限制。這些條約在國際上獲得了高度的認同，各成員國的國內(nèi)法中因國際法的吸收，也禁止如剝削兒童、使用童工等相關(guān)規(guī)定，但是，童工濫用的現(xiàn)象并沒有得到明顯的改善，甚至有些國家和地區(qū)的童工數(shù)量仍然不斷增加。因為童工背后有一個巨大的推動力，那就是用工成本低廉。馬克思說過如果有百分之三百的利潤，資本家什么都愿意做。童工因他們涉事未深，而需要出來做童工的如果不是無監(jiān)護人那么就是監(jiān)護人故意不履行其義務，因此童工除了遠在天邊的法律是沒有保護他們的東西的。而且童工因年齡小，易被控制，因此童工甚至被ILO比為現(xiàn)代奴隸，并出臺計劃予以大力保護。 也正因如此，如果沒有強有力的法律或監(jiān)管程序去限制童工的雇傭的話，那么勢必拐賣兒童、使用童工必將取代青壯年勞動力，就如涼山童工和山西黑煤窯一樣。根據(jù)巴舒和范（Basun&Van，1998）提出的“代替公理”（即童工會拉低成年工工資標準，因其可相互代替） 還會因此導致青年勞動力的失業(yè)，有可能導致流動人口變多從而引發(fā)社會問題。

第二點有利于國家的長久發(fā)展。眾所周知的道理，科學技術(shù)是第一生產(chǎn)力，而在這個創(chuàng)新的時代和技術(shù)的時代，我們需要高素質(zhì)的勞動者而非低成本的勞動者我們需要把目光著眼于提供技術(shù)水平提升生產(chǎn)力的地步而非只是圖眼前一時之利。因為雇傭童工勢必會侵害到其受教育的權(quán)利，不能否認的是在學徒制度中也有可能完成技術(shù)的革新，可最簡單的獲取知識的方式就是教育，師者，傳道者也。而且現(xiàn)在最需要的不是單獨技術(shù)和科目的革新，而是在各方面需要綜合提升的技術(shù)時代，因此要讓勞動者獲得最基本理論知識，教育是必不可少的，這也是義務教育存在的意義。

第三點是取消童工是歷史潮流的發(fā)展。早在第一次工業(yè)革命開始，因社會工業(yè)化生產(chǎn)的需要就有使用童工的記錄。國際上的童工保護理論自保爾芒圖開始，經(jīng)哈蒙德夫婦和霍普金斯等人的發(fā)展，逐漸使世人了解到了這一事實的危害。而童工保護的立法序幕則是由1802年英國議會《學徒健康與道德法》拉開的，后面各個國家紛紛制定自己的“童工保護法”。而其中最客觀的體現(xiàn)則是在于提升各國的最低雇傭年齡標準，比如德國是在1853規(guī)定不允許12歲以下的兒童工作，12-14歲工作的話是限制為每周不超過30小時，而在1881年的《工人保護法》將這個年齡提升到13歲，限定13-16歲的兒童不得超過30小時 ，而現(xiàn)在則是規(guī)定的是15周歲，不超過40小時。奧地利從1789的9歲到1881年的10歲，到現(xiàn)在的15歲。印度從1881年的7歲到1891年的9歲到1922年的12歲。可見各國都在努力提升著自己最低雇傭年齡標準。因此可以說對于童工的保護是個世界性的大潮流。但是我們還需要注意的是根據(jù)2015年的數(shù)據(jù)雖然比之2001年童工數(shù)量已減少三分之一，但仍有約500萬兒童過著奴隸般的生活，占全世界現(xiàn)代奴隸的四分之一。亞太地區(qū)的童工數(shù)量最多，達到7800萬，占同齡人口的9.3%，而撒哈拉以南非洲地區(qū)的童工率最高，達5900萬，比率達21%以上。 所以雖然現(xiàn)在情況好轉(zhuǎn)，但是我們?nèi)耘f任重而道遠。

第四點保護童工是國際貿(mào)易上的需要。很多國內(nèi)法無法很好地保護童工的利益，因其要考慮到本國的利益。從何而言呢？因為對于童工的保護往往是在越發(fā)達的國家規(guī)定的越完善，而越貧窮的國家則規(guī)定的越少。因為發(fā)展中國家的產(chǎn)品除了較低的價格少有和發(fā)達國家產(chǎn)品的競爭力，于是往往那些立法不嚴格的國家就會試圖去鉆空子，從而降低其生產(chǎn)成本，以利于出口。而且有時候低成本的勞動力也容易吸引投發(fā)達資，這就出現(xiàn)了一個很吊詭的現(xiàn)象，許多國家內(nèi)部對于童工嚴格管控，卻對自己的投資地或者投資廠使用童工睜一只眼閉一只眼，但是對于那些有競爭關(guān)系的進口國卻又主張“藍色壁壘”。最典型的例子，1997年美國總統(tǒng)克林頓簽署了禁止進口童工產(chǎn)品的法案，但是國會并沒有為此提供執(zhí)行該法案所必要的財政支持。從表面上看，美國對其他國家濫用童工問題的立場是清楚的，但其在反童工剝削方面是否盡力地履行了其義務卻令人懷疑。 藍色壁壘，是指以勞動者和勞動者生存環(huán)境為借口采取的貿(mào)易保護措施。其來源于條約中的社會條款，國際上普遍采取的標準現(xiàn)在是SA8000。對于世界貿(mào)易來說，這個童工問題本應是在GATT947就有所提及，可到了世貿(mào)組織的烏拉圭回合談判時，卻因發(fā)展中國家抗議而取消，因故現(xiàn)在對于藍色壁壘的管控，GATT1994的XX條例外條款只規(guī)定了關(guān)于監(jiān)獄勞動者的，而沒有關(guān)于童工的。但是在我學習國際貿(mào)易法時臺灣政治大學的許耀明老師，也認為該將童工問題歸于GATT1994第XX條里。且WTO也有義務將ILO關(guān)于童工的問題，納入到其規(guī)定中，因為WTO明確表示ILO也是其合作組織。由此可見，雖然我們在進步，但是依舊還存有問題。

二、涉外體育童工問題

中國大陸現(xiàn)今對港澳臺地區(qū)的運動員是為較開放的政策，只要多一道手續(xù)則可以享受與大陸運動員同等的待遇。而很多運動隊也愿意從港澳臺地區(qū)去選取青年人才，從而進行合約的簽訂。據(jù)我所知，我國臺灣地區(qū)新修的“勞動基準法”對于童工的規(guī)定是類似于德國的，即允許雇傭但是規(guī)定了四十個小時的限制。其中還提到了將童星納入“勞基法”的調(diào)整范疇。可是如果我國大陸的體育隊想要雇傭境外的低年齡運動員怎么辦？比如據(jù)我所知某些中國職業(yè)男籃隊伍就會從臺灣地區(qū)挑選許多的運動苗子進入青年訓練隊，從小訓練，現(xiàn)階段有些青年隊中就有臺灣地區(qū)大學的運動員。那么雖然兩方都允許進行雇傭，但是否在訓練時間上要差別對待呢？雖然大陸的《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定，勞動合同，適用勞動者工作地法律，但是并未說《勞動法》適用工作地法院，因此我認為這是會存在沖突的，且不利于體育人才的交流，雖然在國際條約中并未規(guī)定用工時間的限制，但我認為此處借鑒我國臺灣地區(qū)和德國的做法未嘗不可，即在允許的情況下，限制勞動時間。還有一項對于這些“幼齒”運動員很重要的一項那就是教育與其自身發(fā)展，在我國一旦進入體育隊、青年隊后的基本生活就是訓練，雖然勞動法規(guī)定需要其保證義務教育，但其實施起來確實缺乏監(jiān)管，對于文化課的教育是少之又少。而歐盟Expert Group于2012年在波蘭的波茲南批準了的一項指導意見，其中指出的落實運動員教育問題的意義，我認為很有借鑒意義，他們認為對于青年運動員的培養(yǎng)不只關(guān)乎個人，更關(guān)乎法條所及范圍內(nèi)的就業(yè)、人口素質(zhì)與體育產(chǎn)業(yè)的綜合發(fā)展問題，我國也理應學習學習這種出于對于年少運動員甚至是所有運動員未來考慮的保護思想，在立法上更加予以細化。

對于體育、文藝方面的“兒童”勞動合同這一塊兒但我覺得我國大陸還是處于較為灰的狀態(tài)的，不如美國那樣完全禁止體育方面的雇傭，也不如德國、我國臺灣地區(qū)那樣限制了時間并且保證受教育的權(quán)利。我國大陸開了允許的口子可是后續(xù)的規(guī)定不夠清楚。除了一個備案制度也少有監(jiān)管。因為我國特殊的人口國情及超級大的人口體育基數(shù)，不能認為那種基本禁止所有未成年用工的方法一定適用于我國。但我認為可以加強對這部分“童工”的保護，因為他們年齡的特殊性，若不好好保護弊端，我已經(jīng)在上文論述過了，其中如上文所提到的勞動時間和運動員的教育問題還是非常有必要的，而這是理論界和實務界都應該考慮的問題。

三、結(jié)語

哈佛法學院前院長Elena Kagan曾于2008年的哈佛法學院刊中提到，期勉該院法學生應多關(guān)注世界，因為國際法與內(nèi)國法律息息相關(guān)，有助于解決日后可能遭遇的具體個案問題 。因此我認為國際法教學目標不只是要讓我們懂得國際法，更要使其課堂所得所學足以成為“裝備”。如同老師所說我們反對那些拿來外國的理論就用的做法，但是我認為作為一個法律從業(yè)者來說，擁有大的國際法視野可能只是對業(yè)務擴展及解決問題的手段上有個量的增加。可對于擁有廣義立法權(quán)、立法提案權(quán)的人來說，也就是我國的人大代表們和法制委員會的成員、最高院的法官甚至是所有法官來說，擁有這種國際視野是很有必要的。因為在立法時或是審判遇到需要法官法時這真的很重要。從大的國際視野看問題，不代表是忽視國內(nèi)特色，而是要將兩者結(jié)合。舉個例子，我國臺灣地區(qū)“釋字第560號解釋”的由來，其是因為德籍勞工魏曉安一案，其出大法官解釋只為使一部分外籍勞動能取得所有社保的規(guī)定也客觀上使得許多外籍勞工愿去臺灣打工，增補了其本不足的勞動力。這是只有國內(nèi)主義的人所做不出來的，得需要有國際視野。因此，我認為學習大國際法或是說比較法就是培養(yǎng)這種視野的。我國的童工制度存在灰地，尤其是文藝、體育用工的這一塊兒。我并不認為我們是完美的立法。如何改進，如何修法不是閉門造車就可以的。是需要經(jīng)過研究，多方借鑒，在法律移植時吸收精華摒棄糟粕才能完成的。甚至是其他我們認為有問題需要改的法律都是如此。

注釋：

其內(nèi)容是給貧困家庭的兒童提供補助，以此解決可能的童工問題。“Bolsa Escola was a conditional cash transfer （CCT） program that offered mothers in poor households a monthly stipend if their children ages 6 to 15 attended school on a regular basis”. Evaluating Brazils Bolsa Escola Program： Impact on Schooling and Municipal Role Alain de Janvry， FredericoFinan， and Elisabeth Sadoulet University of California at Berkeley June 2006.

The Youth Guarantee is a comprehensive scheme which ensures that within 4 months of leaving formal education or becoming unemployed， young people up to the age of 25 receive a quality job offer， continued education， an apprenticeship or a traineeship.

http：//www.ilo.org/global/topics/forced-labour/publications/WCMS_450718/lang--en/in dex.htm SDG Alliance 8.7 - Joining forces globally to end child labour， forced labour， modern slavery and human trafficking

林燕玲.國際勞工標準與中國勞動法比較研究.中國工人出版社.2015.123.

王益英.外國勞動和社會保障法.轉(zhuǎn)引自戴柳軍.童工問題的國際法研究.湖南師范大學.2010.

http：//www.chinanews.com/gj/2015/06-12/7339408.shtml.

陳曉云.童工國際保護初論.昆明理工大學學報社會科學版.2008（9）.

Elena Kagan，Harvard Law Bulletin，Spring 2005.