不動產家族信托中國化的實踐障礙與法律構建

徐林燕

摘 要：家族信托作為一項兼具財富管理與傳承的金融工具，早已在國際社會廣泛應用。在中國，信托制度從引進到發展也不過是十多年載，目前仍處于探索和形成階段，發展稍欠成熟。特別是涉及不動產的家族信托，由于我國《信托法》對信托財產所有權權屬規定不明、信托登記制度的缺失和信托稅制的混亂，不動產家族信托面臨更大的法律困境和實踐障礙。

關鍵詞：家族信托；不動產；信托登記

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.02.067

1 中國式家族信托的法律困境

與我國國家稅收改革不斷深化相對應，未來我國房產稅、遺產稅或將不斷出臺，家庭信托產品將越來越多的高凈值人的尊敬和信任。根據市場的需求分析和家族信托內含的功能作用，未來我國信托市場的發展前景遼闊。但處于現階段的家庭信托，也存在著巨大的隱患。信托行業和其他的金融業一樣，都必須要在合理、規范、健全的法律環境之下才能有序發展。

1.1 信托財產所有權歸屬不明

信托財產的獨立性設計賦予家族信托在面臨企業破產、債務追償、夫妻離婚、遺產繼承等風險時，起到有效隔離保護和資產保障功能。在我國，真正決定信托財產有無獨立性的是信托財產所有權真正歸屬于哪一方。《信托法》第2條規定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產委托給受托人。”立法中用“委托給”代替了國外信托法中定義的“轉讓”，兩者區別的關鍵在于信托財產所有權的轉移。一種觀點以周小明博士為代表，主張所有權歸受托人所有，持有另一種觀點的張淳教授則認為信托財產應該歸委托人所有。

考察立法者制定本法的意圖和原因，了解到立法者有意模糊財產權的轉移。信托制度源于英美法系的國家，其雙重所有權的特點有效解決所有權歸屬問題，而當信托制度移植中國時，由于嚴格遵循一物一權、所有權絕對原則，同一物上不可能融合兩個所有權，立法者索性規避這個敏感問題，使用“委托給”的字眼，信托財產所有權是否發生轉移，不得而知。財產所有權歸屬不明意味著信托財產獨立性難以保障，由此將引發一系列的法律問題。

1.2 家族信托登記的缺位

無論從理論上探討還是實務界分析來看，我國尚未建立起信托登記制度。《信托法》第十條，明確我國實行財產轉移登記制度和信托登記制度，但無具體條文明確信托登記的具體內容和詳細規則，因此我們不能從籠統的條文上得出中國已經建立起信托登記制度的結論。基于信托登記制度的缺位，目前家族信托主要還是以資金為主，涉及非資金家族信托的占少數，主要原因在于信托登記是財產信托生效的前提條件，以現金作為信托財產的交付無需辦理登記即可成立有效信托，而股權、房地產等非現金財產需要辦理信托登記手續才產生信托效力。信托公司開展股權家族信托或不動產家族信托將面臨無效信托的法律風險，這也將導致在我國信托制度發展受限，不能像國外一樣有健全的法律制度予以保障。

缺乏信托登記制度，一方面，導致需要登記的非貨幣性資產只能通過貿易、資金轉移財產轉移過程的銷售過程，產生很高的稅收成本。另一方面，信托財產如果過于單一，以非現金財產管理為主導的家族信托難以真正回歸本色，無法區別于一般類型的信托，更難以滿足廣大客戶的多樣化需求。

1.3 理論上雙重征稅，實踐中無人納稅

在實踐中，在沒有信托財產在轉移過程中稅務負擔的具體規定時，適用一般納稅準則，將信托財產轉移行為界定為第三方交易過戶，導致的后果是重復納稅。

2 不動產家族信托的尷尬處境

近日，中信銀行聯合中信信托，成功與財富客戶簽署業界領先的家族信托產品。與常見的長期資金管理型家族信托所不同的是，此次推出的首單家族信托產品輻射的對象除了現金，還可承接客戶包括股權、不動產等非現金類資產，信托財產的多樣化滿足了一大批以非現金資產為主的客戶需求，但同時對于非現金資產的管理也對受托人提出更高的要求。

中信信托聯合中信銀行簽約的家族信托產品曾被媒體報道中國打破現金為主的財產種類，開始首單不動產家族信托的嘗試，實際上所謂的不動產家族信托無非只是先以現金設立信托，然后再使用該現金置換委托人名下的不動產，究其本質也屬于資金信托的范疇，算不上純粹意義上的不動產家族信托。

目前不動產家族信托在國內面臨的最大尷尬是信托登記制度的缺失。《信托法》第10條規定：設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。我國《物權法》屬于此類法律，其中強制性規定不動產必須統一辦理變更登記，并采取登記生效主義，這是物權變動的效力。如果以不動產作為信托財產，則需要辦理信托登記才發生信托效力，即我國采取信托登記生效主義。但由于信托登記制度的缺失，我國法律未明確規定信托登記的登記機關和操作規程，導致在現實中此類不動產無法設立信托，這是目前我國家族信托發展的最大障礙。

2006年6月，國內首家信托登記中心——上海信托登記中心就在浦東新區設立了。從登記的基本內容來分，信托登記可分為三類，即信托產品登記、信托文件登記和信托財產登記。但登記中心在性質上只限于地方機構，未涵蓋全國所有信托公司，而且辦理信托登記屬于自愿行為，不做強制性規定，上海信托登記中心從目前看來只是自貿區的信托登記試點，仍未建設成全國性的信托登記中心。2015年施行的《不動產登記暫行條例》，也沒有規定信托登記，從信托法頒布至今已近15年，信托登記的立法和實踐至今仍是一片空白。

3 不動產家族信托本土化的法律構建

3.1 明確信托財產的獨立性

我國立法者使用“委托給”而有意規避信托財產所有權歸屬問題，是出于我國一物一權原則下的無奈之舉，如今要理解信托財產的本質屬性，應對信托財產的所有權歸屬做出科學界定，這也是確保信托財產獨立性的前提要素。

筆者認為明確規定信托財產歸屬于受托人所有，不僅是必要的而且切實可行。我們應擺脫傳統民法體系中所有權不可分離的固有觀念，用一種靈活的眼光看待信托，由受托人以所有人的名義占有、使用、處分信托財產，由受益人享有對信托財產的收益權。一旦享有信托財產的所有權，受托人以自己的名義管理、執行信托事宜就有了法律依據，當然受托人對信托財產的處理應受到一定限制，受托人應按照信托文件的要求享有權利承擔義務，不可將信托財產視為自有財產隨意揮霍。明確信托財產的獨立性，首先應厘清信托財產的所有權歸屬問題，將信托財產所有權歸屬于受托人名下，不僅有效發揮受托人的積極性，而且實現信托財產獨立性和風險隔離的優勢。

3.2 建立信托登記制度

我國信托行業發展的困境和瓶頸主要在于一直以來信托登記制度的缺失，建立全國統一的信托登記制度，對構建信托發展的基礎性平臺、保護三方當事人的合法權益、滿足客戶家族信托財產種類多樣化需求等具有重大意義。

建立完善的信托登記制度應明確以下幾點：

3.2.1 信托登記的對象

筆者認為，出于對信托財產獨立性和風險隔離的目的，保護受益人的受益權，避免受托人對信托財產的破壞，我國構建的信托登記制度應是對信托財產的權屬和性質進行登記。

3.2.2 信托登記的機關

目前我國已經成立一家上海信托登記中心，但仍處于試點階段，且在實踐中是否認可登記中心的登記效力存在質疑，還應考慮信托登記與權屬登記的對接關系。我國應盡早建立信托登記制度，但是否有必要建立統一的信托登記機構還處于爭議中。從我國目前的立法現狀來看，權屬登記部門根據財產屬性的不同由不同部門分別管理，若在此基礎上再建立統一的信托登記機構，當事人在設立信托后，應先辦理權屬登記，再到信托登記機構辦理信托登記，不免環節過于復雜效率不高，且權屬登記與信托登記難以實現所有權歸屬的一致性。綜上分析，結合我國目前的現狀和國情發展，從效率和資源配置的角度出發，最適宜的做法就是將權屬登記部門與信托登記部門兩者合二為一，權屬登記部門再多一項職能——信托登記。

3.2.3 信托登記的效力

我國《信托法》規定設立信托后應當辦理信托登記，未按照規定辦理信托登記，不產生信托效力，即我國目前實行強制信托登記。但并不是所有信托都應辦理登記，根據信托財產的不同種類，只對那些財產轉移需要辦理登記的財產種類必須辦理信托登記，并且實行登記生效主義。

3.3 完善信托稅收制度

家族信托不同于傳統信托的主要優勢在于稅務籌劃，實現合法避稅。在信托稅收籌劃過程中，首先需要明確信托登記制度實質上是屬于財產的非交易過戶，以所有權轉移的形式實現信托財產的有效隔離，在稅收方面既要避免雙重征稅對納稅人造成嚴重的稅收負擔，又要防止稅收流失、影響國家稅收安排。

首先，在信托財產交付前端的所有權轉移不同于一般的交易行為，因為財產轉移是為了設立家族信托，所以，不應當征收任何稅收；其次，在受托人管理處分信托財產的運營階段，信托財產在本金的基礎上有所增值和收益，對于增值收益部分理應按照稅收的一般法律規定進行征收；最后階段是信托財產的發配端，是否應該征稅以及有無造成重復征稅的可能，應當分情況討論。若受益人為委托人自己，則不再征收；若受益人為委托人子女，這種情況在家族信托中最為多見，在未推出遺產稅的情況下一般不對收益部分征稅；若受益人為他人，則對收益部分征稅不產生重復征稅的問題。

3.4 不動產家族信托：曲折中尋找希望

在中國，高凈值人群中的財富種類普遍以不動產居多，不動產家族信托所面臨的法律風險和尷尬處境也是我們亟需要解決的問題所在。

除了建立信托登記制度及完善相關稅收配套設計，不動產所有權的轉移不應視為交易性行為，故而在交付前端不用征收稅費。一方面是這是符合信托稅法的有關規定，普遍使用于不動產、股權等非現金資產，另一方面也是出于鼓勵不動產家族信托業務的順利開展，不給委托人太大的稅負壓力。

此外，目前的以現金方式為內容的家族信托和不動產家族信托相比較，在操作框架上可以說一脈相承，但是由于不動產的經營管理和維護修繕遠較單純現金方式繁雜，因此對于不動產信托相關的信托契約及交易架構必然要求更具前瞻性的設計和考量，這也是信托法學者需要研究的方向。

參考文獻

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