從“黑板證據(jù)法學”邁向“實戰(zhàn)證據(jù)法學”

余輝勝

經(jīng)濟學家科斯曾把西方20世紀初主流經(jīng)濟學稱之為“黑板經(jīng)濟學”，這種經(jīng)濟學只注重抽象的演算，忽視現(xiàn)實的經(jīng)濟現(xiàn)象。作為一名檢察官，在閱讀法學著作時特別是對應用性強的刑事證據(jù)法學著作常有此感。值到偶讀到了陳瑞華教授所著的北京大學出版社出版的《刑事證據(jù)法學》，眼前一亮。本書將證據(jù)立法、司法解釋、理論解讀三方融會貫通，并引進大量實務案例，實戰(zhàn)性很強。在我看來，這是從“黑板證據(jù)法學”邁向“實戰(zhàn)證據(jù)法學”的一本有真正中國味的刑事證據(jù)法學著作。溺水三千取一瓢飲，下面談談閱讀此書兩點收獲。

一、共鳴之：認真對待實物證據(jù)的鑒真

不少人有這樣一種閱讀經(jīng)驗，即當你在讀一本書時，常發(fā)現(xiàn)作者恰如其分、精準地將你所思所想但又不知如何準確表達的想法說出來了，描述出來了，你常會拍手叫絕，甚至有相見很晚感覺。這就是閱讀中的一種共鳴狀態(tài)。在本書中就找到了我這種久違的感覺，那就是第九章“實物證據(jù)的鑒真”這一專章。

“鑒真”對很多法律人來說是個較陌生的概念。在作者看來，鑒真是一種旨在對實物證據(jù)（如物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)等）的真實性、同一性加以驗證的鑒別手段和方法。根據(jù)所要鑒別的實物證據(jù)的不同，它有兩個相對獨立的含義：其一是證明法庭上出示、宣讀、播放的某一實物證據(jù)，與舉證方“所聲稱的那份實物證據(jù)”是一致的。此定義對于物證和書證的鑒真是較為貼切的，旨在證明法庭上出現(xiàn)的實物證據(jù)，作為一種物質載體，沒有被偽造或者變造，與舉證方所訴稱的實物證據(jù)是同一份。其二是證明法庭上所出示、宣讀、播放的實物證據(jù)的內容，如實記錄了實物證據(jù)的本來面目，反映了實物證據(jù)的真實情況。此定義則對視聽資料、電子證據(jù)適用，旨在證明此實物證據(jù)所記載的文字、圖表、聲音、畫像沒有發(fā)生失真的情況，真實記錄了某一物體、場所、談話、活動的情況。簡言之，即前一種鑒真視為一種“對證據(jù)載體真實性的鑒別”；后一種鑒真就屬于一種“對證據(jù)內容真實性的鑒別”。為此，在作者認為鑒真方法上亦存在著兩種基本方法：一是“獨特性的確認”；二是“保管鏈條的證明”。前一種方法主要適用于對特定物的鑒真。通常由證人通過當庭提供證言，對該物證與原來所看到的物證的同一性做出確定的證明。“保管鏈條的證明”主要適用于物證為種類物的情形，是指從該物證被提取之后直到法庭出示它的整個期間，所有持有、接觸、處置、保管過該項物證的人，都要就其真實性和同一性提供令人信服的證言，以便證明該項證據(jù)在此期間得到了妥善的保管，其真實性不容置疑。

顯然，中國司法實務界都認識到司法鑒定的重要性，但在作者看來，鑒真比鑒定更重要。如果沒有鑒真作前提保證，司法鑒定其實是沒有意義的。例如，在一次針對實物證據(jù)的司法鑒定程序啟動之前，如果司法人員無法提交鑒定的實物證據(jù)來源可靠、提取合法，其持有、接觸、處置、保管過該項物證每一環(huán)節(jié)，無法以令人信服地證明該證據(jù)在其經(jīng)手期間得到了妥善保管和保管完善，接下來進行的鑒定實際上就會失去意義。司法實務中為了揭示某實物證據(jù)的證明力，“鑒真”方法成為“鑒定”基本的前提條件。行文至此，可能不少人會想起著名世紀大審--美國辛普森殺妻案所爭議的情節(jié)來。此案之所以最后判無罪，最主要的一個原因即本案證據(jù)的“鑒真”出現(xiàn)了問題：1994年6月13日負責偵辦本案刑警范耐特從負責抽取血液樣本的護士塔諾？派拉提斯那里取得了辛普森血液樣本一試管，范耐特并沒有立即送將辛普森的血樣到血液鑒定中心的皮柏科技中心或者帕克中心去貯存并進行分析，而是帶在身上將近三小時。最后導致這一持有接觸血液樣本的保管環(huán)節(jié)無法得到“鑒真”。保管鏈條的瑕疵引起陪審團疑點，最終使得他們不能排除心證中合理懷疑，導致該案無罪判決。司法實踐中，由于偵查人員缺乏證據(jù)鑒真意識所發(fā)生的誤用實物證據(jù)的問題，已經(jīng)在不少刑事案件中紛紛出現(xiàn)，有時甚至導致嚴重的錯案和冤案。如云南杜培武冤案就也有此類鑒真問題。

面對司法實踐中普遍出現(xiàn)的問題，這一次率先作出回應的居然是司法實務界。“兩高三部”經(jīng)過廣泛深入調查研究，于2010年6月以司法解釋的形式聯(lián)合制定了“兩個證據(jù)規(guī)定”。在《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》中，首次全面系統(tǒng)規(guī)定了對包括物證、書證、視聽資料等在內的實物證據(jù)的來源、收集過程、保管鏈條及其真實性鑒別加以證明的硬性要求，并對那些違反鑒真程序的實物證據(jù)，并經(jīng)過審查和鑒定仍然無法確定真?zhèn)危蛘咴谥谱鳌⑷〉玫臅r間、地點、方式等方面存有異議，無法得到合理解釋或必要證明的實物證據(jù)，法院不得將其作為定案根據(jù)的強制性的排除規(guī)則。這一司法解釋成果后在2012年修訂《刑事訴訟法》及配套的司法解釋中得到了肯定與鞏固。當立法和司法解釋對實物證據(jù)的鑒真問題已確立多項規(guī)則，然而反觀我們的法學界對“鑒真”問題的研究還停留在翻譯、介紹英美相關證據(jù)規(guī)則的水平上。有理論落后于實踐嫌疑，我們的法學界有責任對實物證據(jù)的鑒真問題做出必要的理論回應與立法歸納以及學科普及。很高興，看到陳教授在此書中開辟專章加以討論，這也顯示出陳教授的學術敏銳性和學術實踐性。正是基于此，引起了筆者共鳴。鑒真這一看似不引入注意的問題，在司法實踐中已呈現(xiàn)出令入不可忽視的隱患。盡管書中論述鑒真的專章篇幅不長，但它還從鑒真的概述、性質、方法、訴訟功能等角度加以系統(tǒng)認識，讓每一個閱讀此書的讀者，對鑒真這一刑事證據(jù)規(guī)則加以熟悉和重視。并且在撰寫此書評的過程，恰好“兩高一部”于2016年9月出臺了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》。該《規(guī)定》大部分條文都是對電子數(shù)據(jù)的收集、固定、提取、保管、移送等環(huán)節(jié)如何“鑒真”程序予以規(guī)范。如何認真地對待“鑒真”，是每一個法律人必須思考的問題。

二、體悟踐行之：何謂我們的有罪證明標準？

體悟踐行之，在我看來，這是讀書的最高境界，正如明代王陽明提倡知行合一理念，知而不行非真知，行而不知終非行，真知必行行必知，并在知行互動中省察體悟、歸納總結與提高，然后又將其運用到具體實踐中。刑事證據(jù)法學作為一門應用性學科，學習它，必須要運用其理論解決實踐問題。在我看來，作為《刑事證據(jù)法學》的學習，最需要體悟踐行之的，應是刑事證據(jù)法學討論的核心問題—有罪判決的證據(jù)標準問題，這也是證據(jù)規(guī)則最終落足的內核。然而證明標準作為證據(jù)學中最難以言說清楚也急需體悟省察、司法實踐檢驗的問題，陳瑞華教授又給我們怎樣啟示呢？

在本書中陳教授對有罪證明標準采用了通說“事實清楚，證據(jù)確實、充分”。認為它是我國刑事訴訟中最為重要的證明標準，也是“法律人普遍接受的證明標準”。并開門見山地指出從未被確立在刑事訴訟法之中但在上世紀80年代以來伴隨著“嚴打”運動在司法實務中產(chǎn)生的“兩個基本”（基本事實清楚和基本證據(jù)確實、充分）的證明標準，不應也不能成為檢察機關的證明標準。檢察系統(tǒng)在2012年刑訴法修訂后還曾發(fā)起過對此的討論，檢察官普遍認為“兩個基本”的證明標準應該繼續(xù)有效，至少在起訴階段仍應堅持此標準。然則正在有序推進的司法改革證明了陳教授的學者先見性和獨立性。2016年6月27日中央深改組批準“兩高三部”通過的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》的第二條明確規(guī)定“偵查機關偵查終結，人民檢察院提起公訴，人民法院作出有罪判決，都應當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分。偵查機關、人民檢察院應當按照裁判的要求和標準收集、固定、審查、運用證據(jù)”。我想至此司法實務中的爭議應該結束，然而在理論上還是主張根據(jù)刑事辦案訴訟階段推進，人們對案件認識不斷深化和不斷接近案件真實的客觀規(guī)律，應對不同訴訟階段設置不同的證明標準，不斷將證明標準遞進式嚴格，使得不同訴訟階段恰如一個“漏斗”，層層篩選，層層把關，過濾到最后的審判裁決階段為最嚴格，從而發(fā)揮法院審判防止冤假錯案發(fā)生的功能。這也可從西方國家對提起公訴證明標準規(guī)定了與審判判決有罪標準不同得到印證。如德國規(guī)定“起訴必須有足夠的事實根據(jù)，也就是有充分的犯罪嫌疑，很有可能被法院判決有罪”。

什么是“事實清楚，證據(jù)確實、充分”呢？對這個司法實務至關重要的問題，書中僅是借用之前“兩高”頒布的兩個《證據(jù)規(guī)定》所給解釋予以簡單重申，即：一是定罪量刑的事實都有證據(jù)加以證明；二是每個定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬；三是證據(jù)之間以及證據(jù)與案件事實之間不存在矛盾，或者矛盾得到合理排除；四是綜合全案證據(jù)，對所認定的事實已經(jīng)排除合理懷疑；五是根據(jù)證據(jù)所得出的事實結論為唯一的結論。但作為一司法實務工作者來說，筆者閱讀此部分總覺得有些解釋得不透徹，有些隔靴抓癢的感覺。對此，作者本人也認為“以上有關證據(jù)確實、充分的標準都是較為抽象的”，為此作者從“直接證據(jù)”和“間接證據(jù)”如何認定犯罪事實并結合相關案例分析這一證明標準在實踐中如何得到應用。這凸顯出此書作為教科書的實務性和教學性特點。并指出“事實清楚，證據(jù)確實、充分”屬于司法證明的理想目標，而很難算得上是一種可操作的“證明標準”，使得其在司法審判中卻衍變成一種對客觀證據(jù)要求更高的“相互印證的證據(jù)規(guī)則”，實際上是在以審判中心為訴訟改革下法官為確保不犯任何錯誤、不擔錯判責任下忽略人的理性所具有的內心確信主觀層面的證明能動性，陷入了一種新型機械認證模式之中，完全忽視了新刑訴法中明確將“排除合理懷疑”引入證明標準這一立法事實。很遺憾，本書中未對“排除合理懷疑”這一全新立法表述在證明標準的地位、意義與含義進行充分闡釋。從這一角度看本書并未完全完成其在教科書上轉型的使命，還未擺脫“黑板證據(jù)法學”的陰影，仍有改進的空間。

筆者認為，刑訴法修訂后有罪證明標準就變成了“排除合理懷疑”，而不是其他標準。理由之一就是來自對法條的邏輯解讀。2012年刑訴法第五十三條在1996年刑訴法“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調查研究，不輕信口供。……”的表述相同基礎之上增加了以下內容：“證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。”細分析，（一）項所說的是證據(jù)裁判原則，（二）項所表述的證據(jù)合法原則與實質真實原則。這些都是證據(jù)法的基本原則和普遍原則而已。只有第（三）項“綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑”，才是對犯罪事實證明成立加以實質說明標準。

“排除合理懷疑”作為一個泊來概念，西方刑事立法中通常沒有明確對它加以解釋（鑒于篇幅恕不展開）。在他們看來，“排除合理懷疑”證明標準，是作為關于刑事證明所要達到的主觀程度的一種信念要求，欲想給它一個確定的含義并明確界定它，只能是徒勞無功。畢竟它本身是個主觀層面的概念，必然反映人的主觀能動性，落實到具體的案件中最終必須與具體審判者個人主觀認識分不開的，具體而言與裁判者個人的認識能力、邏輯分析能力、經(jīng)驗、理智、閱歷、良知等分不開。為此，西方國家對“排除合理懷疑”闡釋大多都是一些源自證據(jù)法理論界闡釋，很少有法律明確的規(guī)定，頂多是象加拿大聯(lián)邦最高法院作出一個仍可作多種理解的解釋：“顧名思義，一項合理的懷疑準確地說就是一項建立在理性基礎上的懷疑，亦即建立在邏輯推理過程之上的懷疑。它不是一種想象出來的懷疑，也不是基于同情或者偏見而產(chǎn)生的懷疑。”我想這與西方從法定主義證據(jù)桎梏中走出來分不開，他們擔心如果硬是要人為地去確立一些近乎機械、刻板的規(guī)范、解釋，這可能陷入另一種新的法定證據(jù)主義的陷阱之中，容易造成法官的機械司法，使法官成為適用證據(jù)規(guī)則的機器和奴隸。

作為新近引進“排除合理懷疑”標準的我國司法怎么辦？尤其在當下強調司法責任追究和最高法院某領導提出“寧可錯放，也不可錯判”理念大背景下，在對“排除合理懷疑”缺乏反復實踐、體悟與理解，不少法官實際上已將“排除合理懷疑”衍變成“排除一切懷疑”的趨勢。在司法實踐中出現(xiàn)了這樣一個苗頭，即只要出現(xiàn)案件疑點，不管合不合理，哪怕是幽靈抗辯，便認定為合理懷疑，顯然這與在法律通過打擊犯罪與保障人權的平衡來實現(xiàn)社會正義的法律價值相悖的。在當下的司法環(huán)境與司法官隊伍整體素質下，在某些案件中要求我們法官對案件中“合理懷疑”作恰當?shù)摹⑼踪N的理解與判斷是很困難的。對于“排除合理懷疑”這個開放式的概念，難道就沒有適當辦法去規(guī)范引導它嗎？如果真的這樣，等于是把一個洪水猛獸引進來了，正有學者所言，對“每項與人類事務相關的事情，都對某種可能性或者假想的懷疑開放著”。

從理論層面看，筆者認為，當我們很難從正面去解釋清楚什么是“合理懷疑”，可探索下從反方向對“什么不是合理懷疑”試圖做一些原則性的界定，比如：妄加推測的懷疑，想象出來的懷疑，無證據(jù)作根據(jù)的懷疑，一時興起未認真思考的懷疑，不影響案件根本事實的懷疑，缺乏理性、公正與誠實的懷疑，有意解脫被告罪責的懷疑等等，就可以不認為是“合理懷疑”。從實踐推進的層面，可以通過以下方式加深我們對“排除合理懷疑”標準的認識與理解：（1）以司法解釋的方式將實務界和理論界一些共識去原則性的界定“合理懷疑”應有的邊界。（2）加大對刑事推定的解釋力度，對一些毫無根據(jù)的幽靈抗辯形成的疑點予以排除。（3）增強對刑事裁判文書事實認定中心證形成包括合理懷疑及其排除過程的理由說明。（4）通過“兩高”頒布指導性判例闡釋此證明標準含義，以加深司法實務界的理解和運用。

當然，如果司法改革能按中央倡導的邁進“改革的深水區(qū)”，“排除合理懷疑”證明標準理想化的改革建議，筆者認為應有條件地對部分疑難刑事案件的事實審中引進當下英美式的陪審員制審判。此種程序主要針對一些控辯雙方有重大事實爭議的疑點案件，在控方或辯方提出申請經(jīng)審判法官同意采納后適用此程序。不在全部的刑事案件中適用主要是考慮在轉型時期我國的現(xiàn)有刑事案件總量較大背景下，部分適用，可減少司法運行成本和提升并不復雜的刑事案件司法效率。在部分疑難刑事案件中適用陪審員制，是解決當前審判法官素質參次不齊、司法權威性不高、民眾對爭議案件的公信力不足有的放矢。在此類案件中可讓參審的陪審員集中精神、平心靜氣、本著常識、常理、誠實、良心、理智，自行思考、自行決定本案爭議的事實是否達到“排除合理懷疑狀態(tài)，從而對案件事實是否構成犯罪作出獨立的裁決。在法理上考量，這樣的改革也是對原有審判模式中司法精英化改革過于強烈，而司法民主化改革不足的一種有效平衡。這與社會主義人民民主的精神實質是相吻合的。