重新認識與評價“小產權房”合法化的幾個認識誤區

閔桂林

（1．江西科技學院 思政部，江西 南昌 330098；2.江西財經大學 應用經濟學博士后流動站，江西 南昌 330013；3．南昌大學 馬克思主義學院，江西 南昌 330031）

重新認識與評價“小產權房”合法化的幾個認識誤區

閔桂林1,2,3

（1．江西科技學院 思政部，江西 南昌 330098；2.江西財經大學 應用經濟學博士后流動站，江西 南昌 330013；3．南昌大學 馬克思主義學院，江西 南昌 330031）

小產權房合法化問題是近年來學界關注的熱點，雖然支持與反對者各據其理，但反對之聲更甚，其觀點陷入了與政界相同的認識誤區，即靜止的市場化認識誤區、狹隘的安全觀認識誤區、機械的違法認識誤區和片面侵權認識誤區。文章以城市化、工業化與市場化發展為背景，著眼于城鄉發展一體化大視野，重新認識與評價這些誤區，認為不能忽視小產權轉向大產權的市場化聯系，以大產權房合法或小產權房價格高漲論定小產權房非法；不能將小產權房開發等同于農民肆意開發，把小產權房開發與政府規范管理割裂開來；不能以法律法規模糊或沖突而論定小產權房違法，也不能以糾紛及欺詐作為借口而取締；不能以片面的生存保障、非法逐利和農民暴富來論定小產權房非法，其本質不是保護農民財產權，而是侵害農民及低收入者權益。

小產權房；合法化；認識誤區

改革開放以來，隨著我國市場經濟體制改革深入，住房體制也開啟了市場化改革歷程，特別20世紀90年代后期，城市化與工業化的加速推動，原有城鄉住房格局與住房分配體系開始發生分化與瓦解，“小產權房”與“大產權房”開始涇渭分明地展現于人們視野。在“大產權房”開發高潮迭起的今天，投機炒作下的房產價格屢調屢升，許多購買者為住有所居傾其所有，甚至竭盡幾代人的消費能力，而急需購房卻無力購買者只能望房興嘆；此時價格低廉的“小產權房”吸引無數人眼球，驚喜之余令許多弱勢購買者趨之若鶩，然而政府卻三令五申下文禁止，取締、查處和拆除之聲不絕于耳，強烈圍剿之勢讓眾多購買者望而卻步。“小產權房”問題瞬間點燃了各大媒體、政學兩界、社會團體乃至普通民眾的極大關注與討論。圍繞小產權房是否合法化問題，學界在“市場秩序”、“社會安全”、“法制權威”、“農民利益”四個方面展開激烈交鋒，贊成、中立和反對之聲皆有，因各自理論主張與實踐對象差異性，部分學者陷入了與政界相同的認識誤區。本文立足于城市化、工業化與市場化發展大背景，著眼于城鄉發展一體化大視野，對這四個問題進行重新認識與評價，以期能為學界繼續深入研究與政府科學決策提供學術參考與政策借鑒。

一、靜止的市場化認識誤區：小產權房合法化將擾亂正常房產市場秩序

學界對小產權房合法化擾亂市場秩序通常有兩種說辭：一是價格破壞論，認為小產權房一旦合法，“只能搞亂房地產市場、搞亂整個市場秩序”，導致“住房價格嚴重混亂”、“劣幣驅逐良幣”；[1]二是住不起房，認為小產權房一旦合法，“馬上那個房子就漲得跟大產權一樣”，低收入的“農民就住不起”①參見《專家激辯小產權房是否應該合法化：華生認為小產權房都是違建不該合法化》，騰訊網，2014年3月5日。。兩種論調都陷入了靜止看待小產權房合法化與市場有序化的認識誤區。

前者將小產權房合法與擾亂市場秩序畫等號，即以大產權房合法論定小產權房非法，忽視了大小產權房客觀存在市場聯系。小產權房不是因為大產權房合法化后才存在。20世紀80年代以來，隨著我國市場化閘門漸漸開啟，長期城鄉分隔對峙的二元住房格局遭到市場化稀釋與瓦解，傳統城市住房分配體系轉向商品化運行，即可進行市場化買賣，被稱為大產權房；原有鄉村農民住房仍在集體產權控制之下，因為不能進行市場化買賣，則被稱為小產權房。可見，大小產權房處于雙軌運行狀態，是改革開放后的產物，是市場不發達和不完全的結果，但我們不能由此簡單地以大產權房合法論定小產權房非法。同時，即便論定小產權房非法，小產權房市場買賣也不可能絕滅。因為在沒有被稱之為小產權房以前，農村集體內部的房產買賣是早已存在的客觀事實，特別20世紀90年以來，隨著城市人口不斷膨脹帶來的空間擴張與農村人口急劇縮減造成的空心化雙重背景下，征用農地開發大產權房適應高度城市化需要的勢頭與日俱增，而依然封閉于集體內部的小產權房買賣不斷突破制度樊籬，既有包括非集體成員在內的城里人下鄉購地買房，又有農村人進城因買不起大產權房而購買小產權房，其客觀事實屢見不鮮。因此，以市場化后被賦予合法外衣的大產權房來否定業已存在或農民開發的小產權房顯然強化了兩者的區別與對立，割裂了兩者之間的密切聯系，顛倒了市場發展與制度設置的邏輯順序，陷入了非此即彼的思維困境。從長遠來看，讓市場機制在土地及其房產市場起基礎甚至決定性作用，是土地及其房產資源優化配置的必要條件，雖然短時期內仍然存在“大”、“小”產權房的市場分隔，但長期來看，消除兩類房產的差異性，逐步轉向城鄉一體化的供房格局是市場經濟發展的必然邏輯。

后者將農民買不起房歸咎于小產權房合法化，即以合法價漲買不起房來論定小產權房非法，忽視了小產權房市場作用規律。小產權房價格漲跌不是因為合法化才呈現波動，即使不合法，小產權房價格也會隨著開發交易成本、地區發展狀況、市場供求和購買者能力而呈現高低漲跌之勢。實踐表明，當國家界定其合法的成本增加，小產權房價格自然走高，而當國家認定其非法，自然市場價格要刪除去將來可能的風險成本，價格自然下降；城郊的小產權房價格高、農村的小產權房價格低，發達地區的小產權房價格高，欠發達地區的小產權房價格低；小產權房合法化，購買者增多了，價格自然上漲，但不管如何上漲，價格不可能高得離譜，否則購買人群會自然減少，絕大部分還是會去考慮購買商品房；當購買者有較強的支付能力，即便價格高昂等同甚至高于大產權房，也會毫不猶豫地購置；而當購買者能力有限時，即便論定小產權房非法，也要鋌而走險予以購買；當購買者根本無支付能力時，即便再便宜的小產權房也不敢問經。所以，以價格上升而買不起房絕不是不準小產權房合法化的理由，而是政府彌補市場缺陷、實施市場救濟的必須責任。政府為買不起房的低收入人群提供免去不同程度成本或稅費包括經濟適用房、廉租房、限價房等在內的各類保障性房是其履行社會公共職能的需要。因此，不是因為其合法化才會價格高漲，也不是因為論定不合法而不購買。只要政府與市場良性互動，多元化供房格局必然形成，對于轉型期滿足不同層次人群的消費需求，形成合理的房產市場競爭格局和良好的房產市場秩序，才具有重大的現實意義。

靜止地看待小產權房合法化的實質，就是阻止小產權房市場買賣，將眾多購買者推向大產權房市場。今天舉國各地房地產開發雨后春筍地爆發出來，水泥森林似的樓盤林立，開發商賺得盆滿缽滿，無休止的利益沖動激發他們開發更多的樓盤，眾多投機者聞利蜂擁而至，隨著價格節節推高，社會購買力消竭殆盡，許多中低收入者只有冒險購買價廉的小產權房；當小產權房開發熱銷威脅到開發商及相關利益者時，圍剿小產權房的聲音自然甚囂塵上。而今價格飆升的“大產權房”讓中低收入者難以忍受，而能夠承受“小產權房”卻又不敢買，許多民眾只能“望房興嘆”。上述觀點的實質就是不讓中低收入者購買小產權房，以此造成強大的擠壓效應，將中低收入者人群統統逼向購買大產權房的行列，停止在建、銷售小產權無非就是讓當前地產商大量囤積的商品房順利地賣出去。所以，小產權房擾亂的不是房屋產權市場而是房地產商的買賣市場；擾亂不是正常的市場秩序，而是開發商獨家壟斷的市場秩序。小產權房合法化才是維護市場正義，否則，“大產權”房過度市場化沖動與“小產權”房過度行政化控制勢必愈演愈烈，整個房產市場將被強烈扭曲而無法健康發展。

二、狹隘的安全認識誤區：小產權房合法化將威脅農業、生態和社會安全

學界最多的關注與最大的擔憂是小產權房合法化將導致農民肆意開發，終將威脅到中國的糧食、生態和社會安全。一是如果小產權房合法化，許多農民必將農地用于小產權房開發，我國農地減少的勢頭必然加劇，中國“糧食安全、戰略安全”將受到“嚴重影響”，甚至對“中華民族的存亡和發展構成嚴重威脅”[1]。二是為了開發更多的小產權房，部分開發者毀林開山、填湖造地，但是隨著人口出生率下降，人口數量隨之減少，人們住房需求相應降低，“大量房屋空置”，且“短期內卻無法恢復為耕地”，[2]破壞的農業生態環境將無法得到修復，社會資源將被閑置浪費。三是伴隨小產權房開發興盛，農民賣地賣房將蔚然成風，部分農民要不“沒有得到應有征地補償”，要不貪圖一時之樂“將補償消費殆盡”，使其失去基本生活保障，“沒有最后保障會使農民流離失所、加劇社會兩極分化”[3]，引發社會安全問題。學界諸多擔憂無非集中兩點：一是農民因一時之利而非理性開發導致將農地賣光；二是政府管理失控導致安全問題叢生，如“一旦小產權房合法化，必將又是一次房地產商與鄉鎮政府合謀剝奪農民利益的盛宴”[4]。然而，不能因此就將小產權房打入非法死牢，這種不加區分的因噎廢食的做法無非在認識上陷入了兩種誤區：一是將小產權房開發等同于農民肆意開發；二是把小產權房開發與政府規范管理割裂開來。

眾所周知，任何土地開發都有利與弊，科學合理開發是要在尊重自然規律的前提下，在符合多數人利益條件下，權衡利弊大小及問題多少，最大化地達到對土地資源趨利避害利用，實現資源配置優化、生態環境友好和社會關系和諧。今天，縱觀小產權房的開發行為，有的開發給農民帶來了實惠，給買房者帶來了便利；也有的確實占用了大量耕地，破壞了農業和農村生態環境，也隱藏著潛在的社會危機。對于這些問題，我們不應該簡單地歸咎于小產權房開發的結果，而是應該去規范小產權房開發準入與開發過程，允許農民開發小產權房，不是任由農民肆意開發，而是讓農民科學合理地開發，其開發過程也是政府嚴格監管過程，如將小產權房開發與政府規范管理割裂開來，必然帶來嚴重的系列安全威脅。因為事實上并非農民自己無緣無故將耕地轉為住宅地，也不會膽大妄為開山填湖，而是因為政府默許或漠視才促使其大膽作為。況且，不能簡單地認為小產權房開發是糧食、生態及社會安全最大的威脅，相反，大量商品房開發以及其他土地不合理利用帶來的安全更是史無前例。這表明政府的管與不管不是取決于自身應盡責任，而是取決于自身的利益，一方面因為“無利”則以“保護耕地”為由打壓“小產權房”，另一方面因為“有利”卻不斷“自行突破土地利用規劃，將大量耕地征收為國有再高價出讓給開發商”，以謀求“巨額的差價”[5]。因此，盡管今天對土地開發管理法規文件很多，但是由于政府在土地開發管理職能上存在嚴重越位、錯位、缺位，造成開發行為過度與失控，以至于“鬼城”與“鬼村”同時并存，進而對農業、生態及社會安全問題造成嚴重影響。所以，面對農民小產權房的開發行為，要堵住的不是農民開發，而是把好政府管理行為，科學強化政府的管理職能，規范農民科學合理開發，以杜絕農民肆意開發行為，嚴格管好農轉非的土地開發利用，否則我們安全問題將會更加嚴峻。

三、機械的違法認識誤區：只要與現有的法規相沖突，小產權房就是違法

許多學者堅決反對將小產權房合法化，并支持政府嚴格禁止或取締，是因為小產權房本身違法。一是小產權房開發建設交易與現有法律法規相沖突。學界常根據《土地管理法》中關于“宅基地屬于農民集體所有”、“農民集體所有的土地使用權不得私自出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”等條款，認定“小產權房”為非法，那么，農民將小產權房賣給市民就“不受法律保護，即不能辦理土地使用證、房產證、契稅證等合法手續”[6]。因此，該條款直接為政府相關部門堅決剎住叫停、強制拆除、清查整頓小產權房提供法律來源，眾多學者也依此判定小產權房開發、銷售和登記都不具備法律效力，也無法保障相關人員的合法利益。也有學者根據《物權法》第五十九條“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有”條款，認為“如果所開發的鄉產權房由農民自住，產權屬于集體中的農民，將受到《物權法》的保護”，而城鎮居民如果購買，由于“這種交易本身不合法規”，購房人沒有資格取得“房屋產權證”，《物權法》則“不會保護不合法的財產”[7]。還有學者根據《合同法》相關條文，認為小產權房購買合同“不能算作一個真正合同，最多只是個君子協定”[6]，如果一方毀約，另方則沒辦法，因此，該合同“實質上是無效合同”，“由于合同無效，購買人的權利將無法得到保障”[8]。二是小產權房開發交易存在各種糾紛及欺詐行為。一方面，部分開發商或農民覬覦已售小產權房不斷增值，以種種借口單方面違約，甚至不惜反悔起訴，撕毀公平交易合同，或者以各種承諾或誘惑欺騙購房者，如承諾日后補交土地出讓金后可以轉為正式產權房，讓購買者蒙受巨額損失；另一方面，許多開發者巧立名目非法開發，如假借“新農村建設”名義，或“舊村改造”旗號，將“耕地”或“林地”變成“宅基地”，許多項目沒有“掛牌拍賣”，沒有“村民代表大會”討論表決，只由“開發商與村鎮干部私下談妥”[9]，“沒有取得合法用地手續，本身就不合法”[10]。因此，允許小產權房合法化就會助長人們違規逐利開發。三是小產權房交易后隱藏著各種風險。由于小產權房主要是農民自己開發或村鎮自行組織開發，承建者多是沒有資質的建筑隊伍，開發建設經常是“選址無規劃、用地無審批、地質無勘測、建設無監控、交付無驗收、銷售無許可”，“房屋質量”與“售后養護”缺乏保障。[11]此外，購買小產權房后遇到征收或拆遷的補償問題、建新拆舊后的房產繼承或可續問題等，由于救濟途徑的缺失或空白，將導致購房者維權舉步維艱。因此，將問題眾多的小產權房合法化，許多學者認為那就是對法律的不尊重，就是對法律的公然挑戰，“是對遵紀守法者的一種懲罰和不尊重，是對違法者的一種慫恿與獎勵”[1]，長此以往，必將動搖國家法律權威、憲法權威，甚至產生不良的社會后果。

仔細分辨上述觀點，其理由明顯偏頗且有失公正。首先，以模糊或沖突的標準論定違法不合章法。實踐中小產權房違法所依據的法多是行政法規和《土地管理法》，但是不能明確其違反憲法和其他法律，《憲法》第十條，“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓，一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”；《物權法》第四條，“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”；第三十九條，“所有權人對自己的動產或不動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”。這表明，高層次的憲法法律對小產權房的規制模糊但是沒有明確其違法，而低層次的部門和地方行政法規則直接確定其違法，這明顯違背了上位法大于下位法效力的自然法原則。所以，問題并不在于小產權房違法，而在于“法律本身不合理”[12]，即落后的制度導致的違法。因此，不區分法律效力的高低，僅依據《土地管理法》或系列行政法規而忽視《憲法》和《物權法》，顯然不符合章法。其次，以糾紛或欺詐作為取締借口的理由不足。小產權房糾紛不斷不是取締的理由，反而是法規迫切需要介入的原因。小產權房買賣現象是早已存在的客觀事實，隨著市場化進程的快速推進，逆城市化勢頭已現端倪，小產權房交易也必將增多，發生糾紛和欺詐行為的頻率也隨之增加，沖突或對立、空白或缺陷的法律法規遠遠難以適應新的發展實踐，突破制度羈絆的強勁勢頭與日俱增，由此也將倒逼制度予以規范認可。所以，簡單地以非法名義圍剿小產權房必將撕開社會的裂痕，激化社會矛盾，甚至影響執政公信力，因為“當眾多普通民眾和鄉村集體組織都成為違法者”，“就應以政治的態度和途徑來考量它、處置它”[13]。總之，面對法律的沖突與悖論，我們不是采取顢頇的圍堵辦法，而是要在尊重與落實《憲法》以及法律基本精神基礎上，立足于社會發展實際，順應社會發展趨勢，對于那些模糊并沒有明確違法的、違法但正當合理的和既違法又不正當不合理的進行科學區分，在此基礎上消除法律法規之間的沖突，最終使模糊之處得以明確，空白之處得到彌補，缺陷之處得到修正，不足之處得到完善，從而使利益關系得到協調，欺詐違法行為得到消除，城鄉社會關系變得更加和諧。

四、片面的侵權認識誤區：小產權房合法化將更加嚴重地侵害農民利益

有學者認為，如果讓小產權房合法化，開發與出售小產權房的勢頭必將猛增，那農民的利益將會遭到無情傷害。主要有三種認識。其一，泛濫開發與大量出售將導致農民失去生活保障。我國仍是一個農業大國，土地對農民具有十分特殊意義，“不僅要養活中國人”，“還得為幾億農民提供就業和生存的最低保障”[14]。小產權房開發銷售可以給農民帶來更多土地收益，也能夠提供社會更多就業途徑，但如果“合理補償、就業安置、社會保障、增值收益”沒有得到，許多農民將會面臨“耕種無地、就業無崗、保障無份”的生存風險[15]，農民將損失長遠利益，其生存根基將發生動搖。其二，小產權房合法只給少數人謀利，而多數農民受損。由于開發銷售小產權房可以攫取暴利，一些鄉鎮村委及干部與開發商私下交易、大肆違法開發，其勢頭“愈演愈烈”，甚至“失控狀態”[16]。由此，學者認為開發銷售小產權房的真正獲利者往往是個別“權力操縱者”、“鄉村強勢力”和“利益相關者”，相當多的村民并未得到多少實惠。其三，銷售小產權房會使農民暴富，但暴富返貧與社會裂變的結果必然出現。小產權房開發銷售會讓農民出現暴富現象，但暴富只是短暫現象，因為農民得到“一筆可觀的轉讓費用”后，“‘坐吃山空’將會成為農民生活的一種常態”[17]，“沉迷于賭博”，“大肆揮霍，買奢侈品，甚至買豪車”，以至于“致富”后不久就會“返貧”[9]。同時，也會助長土地食利階層出現，因為“僅靠小產權房帶來的級差地租”讓農民變富，必將使“中國形成一個龐大的土地食利集團”，“土地食利集團與農民是完全不同的兩碼事，食利集團的富裕不能帶來農民的富裕”，其結果必然“加深城鄉裂痕”。[18]

上述三條不足以成為小產權房非法的理由。其一，以生存保障之說取締小產權房忽視工業化背景下中國農村發展現實。當今許多農民的生存發展收入主要不是依靠土地，甚至根本不依靠土地，而是將其拋荒或流轉出去，盡管不排除部分農民依舊靠土地生存，但從長遠來看，單純依賴土地勞作的家庭很難滿足自身消費需要，走向大農進行集約化經營才有可能致富。即便生存保障之說成立，也只能針對少部分農民而言。至于農民補償不到位、利益受損等情況，是小產權房開發出售過程中違法違規行為所致，這表明讓小產權房合法化，規范其開發銷售行為以杜絕侵害行為發生非常必要，而不是不加區分地一概禁止消除。其二，非法逐利侵害多數農民利益實際上是個偽命題。上述分析早已說明，小產權房合法化不是單純地讓小產權房買賣，而是包括開發準入、建設、銷售整個過程及其涉及的各利益主體的關系處理等諸多問題，違法違規行為自然在規制約束之列，合法化本身也就內含著對非法行為的禁止。該命題雖然表面上確有維護農民利益之意，但實際上暗含著對農民利益的損害，對眾多買不起房的中低收入者利益侵害。因為在諸多環節上，小產權房侵害了權力者的核心利益，它“‘巧妙’地架空地方政府，‘侵吞”了原有制度安排下本屬于地方政府的土地出讓金”[19]，這勢必“沖擊地方財政收入，城市基礎設施建設將不再有財力展開，政府運轉也會發生困難”[14]，這便是政府三令五申、不斷打壓小產權房的重要之因。顯然，政府行政的自我隨意性與強烈擴張性，使維護公民權益的公權力遭到濫用，勢必對弱小的私權力構成強大的威脅與侵害；相反，讓小產權房合法化則必將侵害政府及開發商的利益。正如某地產商以“小產權房就如偷東西”、“小產權房就是賊”的惡語相向，無疑小產權房的存在侵害了他們繼續暴富的美夢。其三，以農民暴富返貧與城鄉裂變為由論定小產權房非法極其荒唐。兩者根本沒有直接的邏輯聯系。任何國家或社會都會有富者返貧、社會失衡的現象，這是正常的經濟社會現象，也是各國需要通過完善社會保障制度去燙平的問題。該觀點的錯誤在于將農民暴富返貧與城鄉裂變簡單地歸咎為小產權房合法化，即使農民不開發小產權房，農民或農村也有可能出現因為其他原因暴富返貧與社會裂變現象，所以，在思維上無疑犯了絕對主義的錯誤，將小產權房嚴重妖魔化了，其本質是害怕農民致富，甚至起到堵住農民致富的作用。總之，讓小產權房科學合法化，有利于增進農村資源的流動性，有利于農民增加財產性收入，有利于增加農村經濟活動總量，進而推進農村整體市場化進程；不允許農民開發小產房，不允許市民購買小產權房，不是保護農民的財產權，反而是侵害農民的財產權，侵害低收入者的財產權。

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［責任編校：周玉林］

D922.92

A

1002－3240（2017）05－0103－05

2017-03-19

國家社科基金項目“城鄉發展一體化視閾下農村土地產權制度創新研究”（13BJY086）、江西高校人文社科重點基地招標項目“三權分置：家庭農場與農民土地權益保障研究”（JD1564）和江西高校人文社科規劃項目“‘三權分置’背景下農民土地權益保障研究”（JC1531）階段性成果

閔桂林（1962－），江西永修人，江西科技學院思政部主任、副教授，江西財經大學應用經濟學博士后流動站在站博士后，主要研究方向：中國“三農”問題研究。