死刑的憲法考量

詹紅星

（韶關(guān)學(xué)院 法學(xué)院， 廣東 韶關(guān) 512005）

死刑的憲法考量

詹紅星

（韶關(guān)學(xué)院 法學(xué)院， 廣東 韶關(guān) 512005）

“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”是我國歷來的死刑政策。保護(hù)生命權(quán)、保障人性尊嚴(yán)的憲法要求并不能推導(dǎo)出廢除死刑的結(jié)論。基于當(dāng)下社會的國情和民意基礎(chǔ)，我國立即廢止死刑的條件并不具備，限制死刑并分階段地廢除死刑才是我國死刑改革的現(xiàn)實(shí)選擇。根據(jù)憲法的要求，我們需要統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行方式；應(yīng)該更為人道地對待死刑犯；應(yīng)當(dāng)賦予死刑犯有申請赦免死刑的權(quán)利。

死刑；憲法；生命權(quán)；民意

死刑是一個(gè)充滿爭議的話題，它涉及到政治、倫理、文化、法律和社會心理等諸多方面的知識，但是死刑歸根到底還是一個(gè)法律問題。死刑的立法不僅與一個(gè)國家的憲法是否規(guī)定生命權(quán)相關(guān)，而且與該國國民對死刑的態(tài)度即民意有關(guān)。因此，從憲法的視角對死刑的正當(dāng)性進(jìn)行考量就顯得尤為必要。

一、死刑的立法現(xiàn)狀

在人權(quán)保障思潮的影響下，死刑作為一種以剝奪人的生命為內(nèi)容的極端刑罰制度不斷受到質(zhì)疑，廢除死刑就逐漸成為世界各國保障人權(quán)在刑罰制度改革領(lǐng)域的重要舉措。截至2009年4月30日，在法律上或事實(shí)上廢止死刑的國家已多達(dá)138個(gè)，而在法律上保留死刑并在實(shí)踐中適用死刑的國家現(xiàn)在僅為59個(gè)［1］。可以說，目前世界上大多數(shù)國家法律上或者事實(shí)上廢除了死刑，廢除死刑在國際社會已經(jīng)成為一種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。

“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”是我國歷來的死刑政策，并且這一死刑政策將在較長時(shí)間內(nèi)繼續(xù)得以保持。我國刑法關(guān)于死刑的立法雖然中間有過起伏，但大體而言還是認(rèn)真遵循并集中體現(xiàn)了這一死刑政策。1979年刑法中規(guī)定了28個(gè)死刑罪名，體現(xiàn)了嚴(yán)格限制適用死刑的立法思想。然而1983年“嚴(yán)打”后，重刑主義思想開始抬頭，死刑立法在重刑主義的影響下得以大量增加，以至于1997年修訂刑法時(shí)已經(jīng)有了68種死刑罪名。近年來，我國又走上了縮減死刑罪名的道路。2011年5月1日實(shí)施的《刑法修正案（八）》取消了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，并且原則上取消了審判時(shí)已滿75周歲老年人的死刑。2015年11月1日實(shí)施的《刑法修正案（九）》又取消了9個(gè)罪名的死刑。到目前為止，我國刑法中只有46個(gè)死刑的罪名。

這些被取消死刑的罪名具有兩個(gè)顯著的特點(diǎn)：首先，廢除死刑的罪名以非暴力犯罪為主。《刑法修正案（八）》取消的13個(gè)死刑罪名都屬于經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的范疇，而《刑法修正案（九）》取消的9個(gè)死刑罪名中，5個(gè)罪名屬于破壞經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第2款規(guī)定，“死刑只能是作為對最嚴(yán)重的罪行的懲罰”，即在保留死刑的國家，死刑只適用于性質(zhì)最為嚴(yán)重的犯罪。這里的“最嚴(yán)重的犯罪”應(yīng)當(dāng)理解為一般具有剝奪他人生命或者已經(jīng)產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的暴力犯罪。我國首先廢除非暴力經(jīng)濟(jì)性犯罪的死刑是主動(dòng)和公約對接的舉措。其次，這些犯罪的死刑多屬備而不用、備而少用。我國刑法中的死刑罪名根據(jù)適用的頻率可以分為三類：一是經(jīng)常適用的死刑罪名，二是偶爾適用的死刑罪名，三是備而不用的死刑罪名［2］。例如，走私核材料罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪、造謠惑眾罪的死刑基本上是備而不用，而走私武器、彈藥罪、走私假幣罪等其他犯罪的死刑則屬備而少用。采取先廢除備而不用和偶爾適用死刑罪名的漸進(jìn)式立法策略，可以減少死刑廢除對社會帶來的沖擊，符合中國死刑司法改革的實(shí)際要求，容易得到社會各界的理解和支持。

總之，從我國死刑制度改革路線觀察，嚴(yán)格限制死刑適用和逐步廢止死刑無疑是大的發(fā)展方向。今后，我國必將不斷加強(qiáng)人權(quán)保障，有步驟地推動(dòng)死刑制度改革的深入，以順應(yīng)國際社會人權(quán)保障的主題，逐步實(shí)現(xiàn)我國刑罰制度的輕緩化和人道化。但是，可以預(yù)計(jì)的是，我國死刑的廢除仍然是一個(gè)較為漫長的過程，而且在死刑廢除的道路上可能并不會一帆風(fēng)順，甚至還會有反復(fù)。

二、死刑的憲法詰問

目前，在我國刑法理論界，死刑應(yīng)當(dāng)廢除已經(jīng)成為共識，存在爭議只是廢除死刑的具體步驟。雖然廢除死刑已經(jīng)成為大多人的共識，但是關(guān)于死刑是否合乎憲法理念和憲法規(guī)范，仍然存在不少的疑問。

（一）死刑與生命權(quán)

生命權(quán)是公民個(gè)體首要的權(quán)利。從“天賦人權(quán)”的觀念來看，生命權(quán)是與生俱來的，是不能剝奪的自然權(quán)利，那么死刑制度的存在是違憲的。但是，從生命權(quán)存在的實(shí)際形態(tài)來看，作為憲法框架中的基本權(quán)利，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定對生命權(quán)進(jìn)行限制甚至予以剝奪是完全可能的。我國憲法沒有明確規(guī)定生命權(quán)，但其中存在“國家尊重和保障人權(quán)”的條款，而生命權(quán)又屬于人權(quán)的重要內(nèi)容，保護(hù)生命權(quán)也是我國憲法的當(dāng)然使命。但是，國家保障生命權(quán)也并不必然表明這個(gè)國家要廢除死刑，各個(gè)國家的法律與制度在不同時(shí)代都存在著解釋的空間和余地。我們在憲法上承認(rèn)“人人都有生命權(quán)”，主要在于宣揚(yáng)生命權(quán)的憲法價(jià)值，要求其他部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對生命權(quán)這一基本權(quán)利的保障，與我們立馬廢除死刑并不存在必然的聯(lián)系。

隨著人類文明的發(fā)展與進(jìn)步，重視人權(quán)日益成為國際社會致力追求的目標(biāo)，生命權(quán)作為最基礎(chǔ)性的人權(quán)更是得到了國際公約明確的確認(rèn)。1948年的《世界人權(quán)宣言》第3條規(guī)定，“人人享有生命、自由和人身安全”。這一規(guī)定對生命權(quán)的強(qiáng)調(diào)為限制和廢除死刑奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。及至近年，聯(lián)合國極力推動(dòng)了成員國死刑的廢除工作，并通過一些決議呼吁那些暫時(shí)還不具備廢除死刑條件的國家暫時(shí)停止死刑的執(zhí)行。但是，美國和韓國等國憲法法理并不認(rèn)為死刑無法在憲法中難以容身，相反地，在憲法和法律允許的范圍內(nèi)，對嚴(yán)重侵害法益的犯罪，并且人身危險(xiǎn)性極高的罪犯處以死刑則是實(shí)現(xiàn)社會正義的必要手段，死刑的保留與生命權(quán)的保障并不存在法律上的沖突。因此，可以說，憲法對生命權(quán)的確認(rèn)并沒有判處死刑的“死刑”。

（二）死刑與人性尊嚴(yán)

人性尊嚴(yán)是指人具有的不可侵犯、不可剝奪的人格精神和主體地位。保障人的尊嚴(yán)，在德國等國家是被作為憲法的一項(xiàng)基礎(chǔ)性價(jià)值原理來看待的，我國憲法第38條也明確規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。”可以說，人性尊嚴(yán)是人權(quán)的核心內(nèi)容，保護(hù)人性尊嚴(yán)也是我國憲法的重要內(nèi)容。人性尊嚴(yán)是最基本的人權(quán)，若沒有人的尊嚴(yán)，人權(quán)則無從談起。但與人的尊嚴(yán)受到憲法的絕對保護(hù)不同，個(gè)人的人權(quán)并非不受任何限制。為了保障公共利益和他人權(quán)利憲法和法律可以對個(gè)人權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲灰@一限制不會導(dǎo)致人的尊嚴(yán)受到傷害［3］。因此，憲法對人性尊嚴(yán)的保障也并不否認(rèn)死刑的存在，死刑會剝奪一個(gè)人的生命，卻未必觸及人的尊嚴(yán)。

德國憲法理論一般認(rèn)為，在法學(xué)意義上確立的人性尊嚴(yán)不可侵害原則意味著國家公權(quán)力對于任何個(gè)人人性尊嚴(yán)的保護(hù)具有雙層的含義，即在積極面上負(fù)有防御侵害的保護(hù)義務(wù)，在消極面上則非經(jīng)法定程序并有充足理由不得侵害。目前，我國還存在著許多嚴(yán)重的暴力犯罪，這些暴力犯罪極端蔑視了人類的生存秩序，踐踏了善良公民的人性尊嚴(yán)。因此，國家發(fā)動(dòng)刑法對嚴(yán)重侵害社會生存秩序的犯罪施以死刑也應(yīng)當(dāng)屬于維護(hù)人性尊嚴(yán)的必要手段，這和憲法保護(hù)人性尊嚴(yán)的旨趣并不對立。犯罪是個(gè)人基于自己理性選擇實(shí)施的行為，對嚴(yán)重踐踏人類生存規(guī)則的犯罪施以死刑，在哲學(xué)層面上是對人的理性能力和自由的尊重，人的尊嚴(yán)從根本上為死刑提供了正當(dāng)性來源［4］。

（三）死刑與民意

在民主國家中，人民是國家的主人，對于社會生活中的重大事項(xiàng)也應(yīng)當(dāng)由人民來決定就是題中之義。因此，民意認(rèn)同是死刑正當(dāng)性和合法性的支撐，死刑的廢除也離不開民意的認(rèn)同。韓國憲法法院曾分別于1996 年 11 月、2010 年 2 月兩次做出了死刑不違憲的判決。死刑的存廢當(dāng)然要考慮世界各國刑罰的發(fā)展趨勢，但是死刑的存廢本質(zhì)上仍然是一個(gè)國內(nèi)法的問題，必須由國內(nèi)民眾的意見決定，而不能夠隨波逐流。根據(jù)相關(guān)機(jī)構(gòu)的民意調(diào)查，當(dāng)前我國絕大多數(shù)公眾仍然支持保留死刑［5］。法律畢竟是生活的現(xiàn)實(shí)反映，可以說，我國民眾對死刑仍然是強(qiáng)烈而明確的支持態(tài)度，這是我們?nèi)匀槐Ａ羲佬痰恼?dāng)性依據(jù)。

在我國，“殺人償命”的觀念在普通民眾的心中根深蒂固，是他們最樸實(shí)“公正”的觀念體現(xiàn)。這一觀念問題顯然屬于認(rèn)識領(lǐng)域的范疇，無法作出單一維度的價(jià)值評判。而一個(gè)國家要推動(dòng)廢除死刑，民意是無法回避的重要因素，只有在“死刑可以廢除”得到了絕大多數(shù)國民的支持時(shí)，國家推動(dòng)這件事情才能獲得國民的認(rèn)同。限制與廢止死刑已成為死刑變革的國際潮流，也是我國人權(quán)保障、法治文明發(fā)展的必然要求。但是，支持死刑之民意是我國國情的體現(xiàn)，反映了民眾的死刑觀念。基于當(dāng)下社會的國情和民意基礎(chǔ)，我國立即廢止死刑的條件并不具備，限制死刑并分階段地廢除死刑才是我國死刑改革的現(xiàn)實(shí)選擇。總之，對于死刑改革我們不能盲目照搬西方經(jīng)驗(yàn)，甚至用西方的經(jīng)驗(yàn)評判我國的死刑改革，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國的現(xiàn)實(shí)情況，對民意進(jìn)行積極的引導(dǎo)，逐步實(shí)現(xiàn)廢除死刑的目標(biāo)。

從前面論述來看，死刑立法并不違反憲法的規(guī)定，保護(hù)生命權(quán)、保障人性尊嚴(yán)的憲法要求并不能推導(dǎo)出廢除死刑的結(jié)論。可以說，我國目前保留死刑，仍然存在憲法上的正當(dāng)性。因此，那些主張以死刑違憲為理由廢除死刑的見解是難以成立的。所以，我們從應(yīng)然性的角度可以得出死刑應(yīng)當(dāng)廢除的結(jié)論，但是從我國的憲法規(guī)范和現(xiàn)實(shí)國情并不能得出立即廢除死刑的依據(jù)。

三、死刑的憲法調(diào)適

我們當(dāng)下討論死刑問題需要面對的一個(gè)法律現(xiàn)實(shí)就是，憲法并未規(guī)定廢除死刑，刑法仍然保留了不少死刑罪名。一個(gè)國家的刑罰制度不得違背該國的憲法規(guī)范，繞開憲法討論刑罰手段的正當(dāng)性就會動(dòng)搖法治國家存在的基礎(chǔ)。但是，刑罰寬緩化是當(dāng)前國際社會的主題，保障人權(quán)已經(jīng)寫入我國憲法，作為最為嚴(yán)厲的刑罰方法，死刑距離憲法的要求仍然存在值得改進(jìn)之處。

（一）平等原則要求統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行方式

我國憲法第33條規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。死刑案件除了需要經(jīng)過一審和二審?fù)猓€需要經(jīng)過一個(gè)特別的程序即死刑復(fù)核程序。過去死刑核準(zhǔn)權(quán)的下放造成死刑核準(zhǔn)的主體多元，導(dǎo)致各個(gè)地方的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)相差很大，造成了死刑案件的不公正。2007年1月1日最高人民法院收回了死刑核準(zhǔn)權(quán)，較好地實(shí)現(xiàn)了死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。然而有學(xué)者指出，最高人民法院其實(shí)并沒有徹底收回死刑的核準(zhǔn)權(quán)。理由是，我國的死刑包括死刑立即執(zhí)行與死刑緩期兩年執(zhí)行兩種執(zhí)行方式，死刑緩期兩年執(zhí)行的核準(zhǔn)權(quán)現(xiàn)在仍然由省一級高級人民法院行使，只能說最高人民法院收回了一半的死刑核準(zhǔn)權(quán)。既然死緩只是死刑一種特殊的執(zhí)行方式，那么只在最高人民法院同時(shí)收回死刑立即執(zhí)行核準(zhǔn)權(quán)和死緩核準(zhǔn)權(quán)的時(shí)候，我們才能說最高人民法院收回死刑的核準(zhǔn)權(quán)［6］。我們認(rèn)為該學(xué)者這一觀點(diǎn)是非常有見地的，為了統(tǒng)一死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院應(yīng)當(dāng)適時(shí)收回死緩的核準(zhǔn)權(quán)。

與平等原則有關(guān)的另一個(gè)重要問題就是關(guān)于死刑的執(zhí)行方式。不同的死刑執(zhí)行方式對死刑犯造成的痛苦程度是不一樣的。今天，死刑的合法性已經(jīng)遭遇到越來越大的挑戰(zhàn)，如果還要在死刑執(zhí)行方式上區(qū)別痛苦程度，就會使民眾對死刑的平等也會產(chǎn)生質(zhì)疑，那就更加會讓民眾加入到死刑廢除的陣營中去。在我國較長時(shí)期內(nèi)不能廢除死刑的情況下，討論死刑執(zhí)行方式的改進(jìn)還是有必要的。有學(xué)者指出，我國死刑執(zhí)行的不平等主要有以下三個(gè)方面的表現(xiàn)：其一，身份不平等，即職務(wù)犯罪的高官和有影響的大案的死刑犯多用注射，而一般死刑犯多用槍決；其二，罪行不平等，即非暴力犯罪案件死刑犯適用注射的較多，暴力犯罪案件死刑犯更多適用槍決；其三，地區(qū)不平等，即經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)采用注射死刑較多，貧窮落后地區(qū)仍多采用槍決［7］。死刑執(zhí)行方式的二元制反映了死刑執(zhí)行的不平等，違背法律面前人人平等的原則，因此，我國應(yīng)該盡快取消槍決的死刑執(zhí)行方式，統(tǒng)一采用注射的死刑執(zhí)行方式，以實(shí)現(xiàn)死刑執(zhí)行方式上的一致性和平等性。

（二）人性尊嚴(yán)不受侵犯要求更為人道地對待死刑犯

人性尊嚴(yán)不受侵犯雖然不能得出廢除死刑的結(jié)論，但是人性尊嚴(yán)不受侵犯要求保障死刑的人性尊嚴(yán)。只要我們承認(rèn)死刑犯仍然是公民，他們就應(yīng)該享有基本的人權(quán)，他們的人性尊嚴(yán)就要受到保障。聯(lián)合國有關(guān)囚犯待遇的公約中，對于未決和已決的囚犯的人性尊嚴(yán)方面規(guī)定得非常細(xì)致，比如轉(zhuǎn)移囚犯時(shí)，要盡量避免使其出現(xiàn)在公共場合，避免使其感到臉上無光。

但是，我國目前相關(guān)立法和司法實(shí)踐對死刑犯人性尊嚴(yán)的保護(hù)還有很大的提升空間。現(xiàn)在一些地方對死刑犯還存在著公捕公判大會的現(xiàn)象，這是有悖于聯(lián)合國有關(guān)保障囚犯人性尊嚴(yán)的公約的。所以我們的法律與司法實(shí)踐在這方面還應(yīng)該融入更多的人性關(guān)懷。因此，我們的法律在設(shè)計(jì)與實(shí)踐時(shí)可以盡量滿足人性中這樣的一些基本需求，即使是被判處死刑的人也應(yīng)當(dāng)有會見親屬的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)避免在沒有通知家屬的情況下就對死刑犯執(zhí)行死刑。死刑犯在被執(zhí)行死刑之后也還有一些問題值得重視，如死刑犯的遺物和骨灰應(yīng)當(dāng)以比較恰當(dāng)?shù)姆绞睫D(zhuǎn)交給家人。

（三）應(yīng)當(dāng)賦予死刑犯申請赦免死刑的權(quán)利

在我國目前還不能立即廢除死刑的前提下，應(yīng)當(dāng)更多的設(shè)立一些減少死刑執(zhí)行的渠道。死刑赦免是指國家對符合一定條件的被判處死刑的人予以免除或減輕其罪或刑的制度，具有限制死刑的執(zhí)行量、保障死刑犯的人權(quán)及促進(jìn)死刑最終廢止等積極作用［8］。人的生命只有一次，對于自然人個(gè)體而言，生命具有最高的價(jià)值，從嚴(yán)格保護(hù)生命權(quán)的高度上來講，死刑犯應(yīng)當(dāng)有申請赦免的權(quán)利。聯(lián)合國的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第4項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予被判處死刑的人申請赦免的權(quán)利，對一切判處死刑的案件要給予赦免或減刑，死刑犯有申請赦免的權(quán)利已經(jīng)成為國際人權(quán)保護(hù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。我國已經(jīng)簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，并在積極創(chuàng)造條件，爭取盡快批準(zhǔn)該公約，因此構(gòu)建死刑赦免制度也是我國履行國際公約義務(wù)的要求。

我國的憲法第67條規(guī)定全國人大常委會有“決定特赦”的權(quán)力；第80條規(guī)定國家主席有根據(jù)全國人大常委會的決定“發(fā)布特赦令”的權(quán)力。這些現(xiàn)有的規(guī)定都為我國設(shè)立死刑赦免制度奠定了良好的基礎(chǔ)。但是，現(xiàn)有的立法規(guī)定只是為死刑赦免的制度設(shè)計(jì)提供了一種可能，離真正的具體制度的確立還有很長的路要走。毋庸諱言，我們刑法對赦免沒有明確的規(guī)定，具體的制度設(shè)計(jì)更是霧里看花，作為更加微觀層面死刑赦免制度則更加遙不可及；同時(shí)，我國赦免制度是自上而下的，由黨和國家主動(dòng)行使的一項(xiàng)權(quán)力，并且每次特赦的對象都是成批的罪犯，而《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》里的赦免制度是自下而上的，申請赦免是死刑犯的一項(xiàng)具體權(quán)利，是通過死刑犯自己申請來自下而上啟動(dòng)的。因此，我國應(yīng)當(dāng)加快死刑犯申請赦免制度的頂層設(shè)計(jì)，賦予死刑犯申請赦免死刑的權(quán)利，同時(shí)明確死刑赦免的事由、對象、程序及相關(guān)配套措施等內(nèi)容。

［1］高銘暄.新中國死刑立法的變遷與展望［J］.文史參考,2010(20):35-37.

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［7］劉春華,范國強(qiáng).死刑違憲新論——以憲法上的平等權(quán)為視角［J］.江蘇大學(xué)學(xué)報(bào),2014(1):86-91.

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Considerations on the Death Penaty of the Constitution

ZHAN Hong-xing
(College of Law, ShaoguanUniversity, Shaoguan 512005, Guangdong, China)

“Reservation, control and cautious use o fdeath penalty” is the policy of the death penalty in China. The constitutional requirement to protect the right to life and to ensure the dignity of human nature can not reason out the conclusion of abolition of death penalty. In view of the present situation of public opinion in China, we can not abolish death penalty immediately, while limiting the application of death firstly,and thenabolishingthe death penalty is the right path of China's death penalty reform. In accordance with the requirements of the constitution, we should unify the standard of death penalty and the way of implementation, offer more humane treatment of prisoners of death penalty ,and give them the right to apply for pardon.

death penalty; constitution; right of life; public opinion

D924

A

1007-5348（2017）01-0045-04

（責(zé)任編輯：陳 娜）

2016-12-13

廣東省哲學(xué)社會科學(xué)“十二五”規(guī)劃2015年學(xué)科共建項(xiàng)目“刑法的憲法制約研究”（GD15XFX13）［作者簡介］詹紅星（1976-），男，湖南沅陵人，韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院副教授，博士；研究方向：刑事法理論。