淺析商標侵權行為認定中相似性與混淆性的關系

戚雪晶

【摘要】2013年《商標法》在認定商標侵權行為中，首次引入“混淆可能性”這一標準，但是并未明確規定其與“相似性”這一標準之間的關系。本文在考察美國、日本、歐盟等國家的相關規定的基礎上，試圖對“混淆可能性”和“相似性”之間的關系進行簡要認定。

【關鍵詞】商標侵權 相似性 混淆可能性

【中圖分類號】D923.43 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2017）07-0018-02

一、問題的提出

商標作為一個企業的無形資產、作為一種重要的知識產權，商標彰顯著企業的品牌優勢，為企業所帶來的經濟效益不可估量。而商標侵權的行為，則會導致消費者錯誤識別商品來源、誤認誤購，損害商標權人的合法利益。因此，商標侵權行為一直是各國《商標法》重點關注的內容。

我國《商標法》自1982年頒布之日起，對“商標侵權”因為就有著明確的規定。1982年、1993年、2001年《商標法》均規定：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。”從這一條款來看，商標侵權行為的構成要件包括兩個，一是在相同或者類似的商品上，二是使用相同或者近似的商標，即“商標相同或近似+商品相同或近似”（以下簡稱“相似性”）標準是我國《商標法》判定商標侵權行為的標準。

2013年《商標法》第57條將2001年《商標法》第52條第1項一分為二，其第1項規定“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”，構成商標侵權；第2項規定“未經商標祖冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”，亦構成商標侵權。在這一規定中，我國《商標法》在保留“相似性”標準的前提下，又引入了“混淆可能性”這一要件。

對于2013年《商標法》的這一修改，有觀點認為，混淆可能性的引入對于我國商標侵權的司法實踐具有重大意義。但是，2013年《商標法》雖然增加了混淆可能性標準，可是并未明確規定相似性要件與混淆可能性要件的關系。相似性是混淆可能性的前置性要件，在商標侵權判定中發揮獨立作用？或者相似性僅是混淆可能性成立與否的參酌因素，在商標侵權判定中起參考作用？下面，本文就這一問題進行簡要分析。

二、比較法的考察

商標侵權行為的判定在國際上的歷史已久，從國際立法來看，就相似性與混淆可能性的關系，主要有三種立法例：

（一）美國

美國《蘭哈姆法》第32條（1）（a）規定，未經商標注冊人同意，任何人“在商業中將復制，仿造，仿冒或者欺騙模仿注冊商標的標志用于商品或服務的銷售、承諾銷售、分銷或廣告宣傳，可能引起混淆、誤認或欺騙”的，應當承擔侵權責任。該條（b）規定，侵權行為還包括“復制、仿造、仿冒或者欺騙性模仿注冊商標，并將其應用于企圖在商業中與商品或服務的銷售、承諾銷售、分銷或廣告宣傳等方面有關的標簽、招牌、印刷品、容器或廣告上，并可能引起混淆，誤認或者欺騙”的行為。該項條款專門為注冊商標提供保護。

根據該規定，在美國，混淆可能性是判斷商品侵權的唯一標準，而相似性僅僅是判斷混淆可能性的一個因素。美國法院采用多因素測試法來衡量混淆可能性，比如第八、第十巡回上訴法院采用6個因素來衡量，第三、第五、第七巡回上訴法院采用7個因素來衡量。總的來看，這些因素包括“商標的相似性”“被告者的意圖”“商品的類似性”“原告商標的強度”等等。也就是說，相似性只是衡量混淆可能性的一個方面，其并非混淆可能性的必要要件，也非混淆可能性的成立要件，更非商標侵權的必要要件或者成立要件。

（二）日本

日本現行商標法第37條規定了8種視為商標侵權的行為，均可以概括為在相同或類似商品或服務上使用相同或近似商標，即使用相似性標準做、作為判斷商品侵權的根本依據。但是，日本的司法實踐卻并非如此。

在1968年日本最高法院審理的山水印案件中，日本特許廳以申請商標和注冊商標的發音相似為由做作出了駁回商標申請的決定。但是隨后東京高等法院卻撤銷了特許廳的決定，認為雖然兩個商標的讀音相似，但是兩商標在外觀、含義方面完全不同，不會造成消費者對于商標出處的混淆。日本特許廳不服此判決，以高等法院判決對交易實情認識有誤、且違反了先前只要發音相似商標就近似的判例，提出上訴。日本高等法院經審理認為，雖然兩商標讀音近似，但根據外觀和含義均有很大差別以及其他市場交易情況，很難造成消費者對商品出處來源的混淆，因此，申請商標和注冊商標不構成近似，駁回了特許廳的上訴。這一判決改變了日本的判例，將混淆可能性引入了商標侵權的判斷標準，且被日本特許廳作為商標審查的基準。

綜上所述，通過日本最高法院的判例，日本商標法中，相似性標準已經實質演變成了混淆可能性標準。

（三）歐盟

歐盟《商標指令》立法理由第10條規定了歐盟商標侵權判斷的標準，“鑒于注冊商標所賦予的保護的功能特別是保證商標指示來源的功能，在商標與標識相同以及商品或者服務相同的情況下這種保護是絕對的；鑒于注冊商標的保護還適用于商標與標識近似以及商品或者服務類似的情形；鑒于必須解釋與混淆可能性相關的相似性概念；鑒于混淆可能性構成注冊商標保護的特定條件，混淆可能性的認定取決于多個因素，特別是取決于商標在市場上的知名度、商標同使用或注冊的標記可能產生的聯系、商標與標識以及商標與標識所識別的商品或者服務的相似性。”從上述規定看，當系爭雙方商標相同，商品也相同時，可以直接認定商標侵權成立。當系爭雙方商標或商品并非相同，而是近似或類似時，不能夠直接認定侵權成立，還需引入混淆可能性要件，考察被訴人的行為是否容易造成消費者混淆。

此外，歐洲法院在佳能案中指出“所覆蓋的商品或服務的相同或類似是混淆可能性的前提條件”。歐盟商標審查指南則認為：“商品或服務的類似性是混淆可能性的必要條件”。

因此，歐盟在商標侵權判定中實行的標準是“相似性+混淆可能性”。其中，商標的近似性、商品的類似性的判定在先，混淆可能性的判定在后。如果系爭雙方商標和商品不符合商標的近似性、商品的類似性要件的要求，則可以認定商標侵權不成立。如果系爭雙方商標和商品符合商標的近似性、商品的類似性要件的要求，還要看是否存在混淆可能性，才能認定商標侵權是否成立。

三、對我國《商標法》第57條第2項的理解

要厘清混淆可能性與相似性的關系，就要確定商標在消費者識別商品過程中發揮的作用。

從消費者認知的角度來看，商標對于消費者來說是外在的刺激性信息。消費者通過商標的圖案、色彩、文字等感知和識別，并獲得該商標所代表的信息，便于其購物。商標的特征，是消費者判斷商品來源的主要手段。正是因為商標的特征對消費者十分重要，模仿商標的特征，仿制出與商標權人商標相同或近似的標識，讓消費者發生混淆誤購，就成為商標侵權的主要方式。如果侵權人的標識沒有模仿商標權人商標的特征，與商標權人的商標不相同也不近似，那么消費者很容易就能對不同商標予以區別，很難發生混淆。由此可見，侵權人模仿商標權人商標和商品的特征，其目的在于仿造出商標相同或近似、商品相同或類似的環境，使消費者對商標所標示商品的來源發生錯誤判斷，影響其購物。侵權人的目的在于使消費者發生混淆，而對商標權人商標和商品的模仿僅僅是手段。綜上所述，對于《商標法》第57條第2項的理解，本文認為，應當以“混淆可能性”作為認定商標侵權的核心標準，相似性作為衡量混淆可能性的一個因素。

參考文獻：

[1]孟靜，李瀟湘.商標混淆可能性認定問題探析[J].法學雜志，2011，（4）.

[2]張今.商標法第三次修改的幾個重大問題解讀[J].中華商標，2003，（11）.