教育法治：理念、實(shí)踐與載體
——2016年“中國教育法治與教育發(fā)展高峰論壇”綜述

吳能武，劉住洲

（1.華東師范大學(xué)教育學(xué)部，上海200062；2.上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200030）

教育法治：理念、實(shí)踐與載體
——2016年“中國教育法治與教育發(fā)展高峰論壇”綜述

吳能武1，劉住洲2

（1.華東師范大學(xué)教育學(xué)部，上海200062；2.上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200030）

2016年“中國教育法治與教育發(fā)展高峰論壇”圍繞教育法治的基本理論、教育立法與執(zhí)法研究、教育發(fā)展的法治視角、教育法治熱點(diǎn)問題與司法案例、學(xué)校的依法治理等議題，對當(dāng)前教育法治與教育發(fā)展中出現(xiàn)的理論熱點(diǎn)、實(shí)踐難題進(jìn)行反思與探索，以此推動(dòng)教育法治進(jìn)步，促進(jìn)教育事業(yè)的長足發(fā)展。

教育法治；教育發(fā)展；依法治校；法治思維

探尋教育發(fā)展規(guī)律，推動(dòng)教育治理法治化，實(shí)現(xiàn)教育治理的現(xiàn)代化是當(dāng)前深化教育領(lǐng)域綜合改革的重要目標(biāo)。教育治理的現(xiàn)代化，尋求恰當(dāng)?shù)倪m合我國的現(xiàn)代教育治理體系，不僅是對既往教育管理體制的總結(jié)，更是對教育治理未來發(fā)展路徑進(jìn)行的“中國展望”。選擇合適的教育發(fā)展與教育治理道路，依賴改革者對全局性、結(jié)構(gòu)性問題進(jìn)行自上而下的頂層設(shè)計(jì)，更依賴所有教育參與者對教育發(fā)展過程的實(shí)踐糾紛問題、制度選擇問題等進(jìn)行自下而上的經(jīng)驗(yàn)累積。教育法治化是當(dāng)代教育治理現(xiàn)代化的重要取向。法既有“威不兩措，政不二門”“奉法者強(qiáng)則國強(qiáng)”的面向，更有刻在人民心中、為人們所共同接納的“公意”的維度，因此教育法治化的探索是我國教育發(fā)展與教育治理路徑的集中展現(xiàn)。

在這樣的背景和意義下，2016年11月5日-6日，由教育部政策法規(guī)司指導(dǎo)發(fā)起，中國教育戰(zhàn)略發(fā)展研究會(huì)、上海市教育委員會(huì)、上海交通大學(xué)聯(lián)合主辦的首屆“中國教育法治與教育發(fā)展高峰論壇”在上海市衡山賓館隆重召開。論壇圍繞“推動(dòng)全面依法治國背景下的中國教育法治發(fā)展”的主題，秉持深入貫徹“雙一流建設(shè)”的國家戰(zhàn)略，踐行深化改革、推進(jìn)教育法治、完善教育治理的宗旨，以“基本理論→立法與執(zhí)法規(guī)范實(shí)踐→法治視角對理論的再造→當(dāng)下教育熱點(diǎn)與司法案例→學(xué)校教育的依法治理”的邏輯展開，聚焦教育發(fā)展與法治的基礎(chǔ)性、全局性、戰(zhàn)略性和前沿性問題，聚力同行，探討中國未來教育法治與教育發(fā)展的問題及對策。來自教育部、上海市教育委員會(huì)等機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)以及來自國家教育發(fā)展研究中心、國家行政法學(xué)院、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、上海交通大學(xué)、東南大學(xué)、北京師范大學(xué)等單位40余位教育學(xué)界、法學(xué)界的專家學(xué)者共同參加了論壇并發(fā)表演講。

一、教育法治的理念：問題與路徑

教育法治作為一種基本觀念，已經(jīng)滲透到了我國教育發(fā)展的實(shí)踐之中，并在一定程度上推動(dòng)了教育事業(yè)的發(fā)展。但教育法治作為一個(gè)內(nèi)涵與外延都很復(fù)雜的理論概念，在教育發(fā)展過程中又會(huì)不斷形成新的理論樣態(tài)。與會(huì)專家圍繞教育法治的概念、教育法治與教育治理的關(guān)系、教育法治與教育信息化的關(guān)系、教育法治與教育改革的關(guān)系等熱點(diǎn)話題展開對話，并試圖就相關(guān)理論難題提出建設(shè)性的意見。

研究中國語境下的教育法治基本理念，指導(dǎo)中國教育法治化與教育發(fā)展，必須要探討教育法治概念本身。法治，如哈貝馬斯所言，猶如雙面神，一面對著公權(quán)，一面對著私權(quán)。法治不僅意味著依法辦事，依照法律法規(guī)對各項(xiàng)事務(wù)進(jìn)行簡單管理，更意味著讓法的內(nèi)在精神和核心價(jià)值成為我們的基本共識(shí)，使法的內(nèi)在理念成為不同主體的行動(dòng)指引與價(jià)值追求。換言之，我們對法治的理解，不能止步于法的工具性維度，而應(yīng)時(shí)刻追隨于法自身的規(guī)范性與正當(dāng)性維度之后。法律工具主義的態(tài)度會(huì)導(dǎo)致對法內(nèi)在價(jià)值的壓抑和法所擁有的強(qiáng)制力的失當(dāng)處理。這既與法治精神不相符，也與社會(huì)發(fā)展現(xiàn)代化的理想相悖。同樣，當(dāng)法治方案進(jìn)入教育領(lǐng)域時(shí)，若將法作為一種單純的工具性的管理手段，教育領(lǐng)域?qū)?huì)出現(xiàn)教學(xué)活力與學(xué)生創(chuàng)造力喪失的災(zāi)難性后果。只有將法治的內(nèi)涵，即規(guī)則之治完美地滲透進(jìn)教育領(lǐng)域，教育發(fā)展才會(huì)有良性的上升空間。誠如教育部政策法規(guī)司孫霄兵司長指出的，“以法治方式保障教育發(fā)展，以法育理念豐富教育內(nèi)涵，同時(shí)通過創(chuàng)新法律制度，不斷確認(rèn)、發(fā)展和保護(hù)教育主體的權(quán)利，使權(quán)利與義務(wù)的博弈互動(dòng)成為教育發(fā)展與教育制度變革的根本動(dòng)力。”無獨(dú)有偶，中國人民大學(xué)法學(xué)院院長韓大元教授在會(huì)議中強(qiáng)調(diào)，“教育法治”這一概念將“教育”二字置于“法治”前面，就是要求我們一方面要堅(jiān)守法治的基本內(nèi)涵，不能簡單地將法治工具化、庸俗化、技術(shù)化，另一方面更要突出法治在教育領(lǐng)域的積極意義，充分引導(dǎo)教育理念、教育政策、教育改革、教育治理法治化。在此基礎(chǔ)上，韓教授指出當(dāng)下教育法治實(shí)現(xiàn)過程中有諸多亟待解決的問題，比如教育法律法規(guī)實(shí)效問題、教育法律法規(guī)修訂緩慢問題、教育政策穩(wěn)定性問題以及學(xué)術(shù)自由問題。

沈陽師范大學(xué)孫綿濤教授通過闡述教育法治與教育發(fā)展的互動(dòng)關(guān)系，揭示了教育法治的目的與實(shí)現(xiàn)手段，以補(bǔ)足目前學(xué)界對教育法治的理解缺陷。他認(rèn)為，教育治理與教育法治是教育現(xiàn)代化進(jìn)程中最為重要的兩個(gè)話題，二者互為手段與目的。教育法治是指依法治教，依照法律規(guī)范與法律制度，充分調(diào)動(dòng)教育組織和教育人員的積極性，推動(dòng)教育發(fā)展，各方平等參與教育法治的全過程。而教育治理的本質(zhì)特征是通過一定的規(guī)則和程序，對教育中相互沖突、相互競爭的各方進(jìn)行調(diào)節(jié)。這種調(diào)節(jié)不依賴于單方權(quán)威，而依賴于治理各方的平等參與，凝心聚力，最終達(dá)致合作雙贏。教育治理與教育法治在互動(dòng)中為對方提供了路徑與目的。因此，在實(shí)踐中，教育政策的制定要抓住教育治理與教育法治的合力，要克服當(dāng)下教育法治與教育治理兩個(gè)部門、兩條路徑和兩種目的的困難。

教育法治如何實(shí)現(xiàn)？限制公權(quán)與保障私權(quán)是具體的朝向與目標(biāo)，但如何在新的時(shí)代背景下步步推進(jìn)，是本次會(huì)議更為重要的探討內(nèi)容。從管理的內(nèi)容上看，傳統(tǒng)教育管理體制強(qiáng)調(diào)教育行政權(quán)的運(yùn)用，但對行政行為（無論抽象還是具體）都缺乏必要的監(jiān)督與規(guī)制。就管理的時(shí)代背景而言，互聯(lián)網(wǎng)與信息化技術(shù)尚未滲透至教育領(lǐng)域的方方面面，傳統(tǒng)的教育管理機(jī)制囿于原有的教育時(shí)空條件，尚未感受到新技術(shù)的巨大影響力。

國家教育發(fā)展研究中心張力主任以教育行政權(quán)的清單制度為突破口，探討教育法治化的可能路徑。他認(rèn)為，清單管理制度是深化行政體制改革的重要措施之一，是規(guī)范公權(quán)力的標(biāo)本兼治之策，關(guān)系到建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府的重要大局。清單主要包括權(quán)力清單、負(fù)面清單以及責(zé)任清單。權(quán)力清單針對政府的職權(quán)范圍、行使程序等；負(fù)面清單主要針對市場主體的準(zhǔn)入領(lǐng)域；責(zé)任清單則針對政府職權(quán)相對應(yīng)的責(zé)任事項(xiàng)。十八屆三中全會(huì)已經(jīng)提出“推進(jìn)教育服務(wù)業(yè)領(lǐng)域有序開放”，這意味著教育作為一種服務(wù)業(yè)態(tài)，可以引入“清單管理”模式。然而，可以引入并不意味著完全套用。例如：教育負(fù)面清單的引入要界定管理的對象是法人、自然人還是行為本身；教育負(fù)面清單的適用范圍將會(huì)受到我國教育政策差異化的特殊限制。同時(shí)，引入教育領(lǐng)域的負(fù)面清單也要防范法律風(fēng)險(xiǎn)，主要在于確認(rèn)試點(diǎn)行政授權(quán)是否完備。

浙江大學(xué)光華法學(xué)院院長朱新力教授與西南大學(xué)網(wǎng)絡(luò)與繼續(xù)教育學(xué)院陳恩倫教授則都意識(shí)到信息化帶來的巨大影響力，不約而同地關(guān)注當(dāng)下教育法治實(shí)現(xiàn)所面臨的新時(shí)代背景。朱教授認(rèn)為，就教育發(fā)展而言，傳統(tǒng)工業(yè)時(shí)代形成的教學(xué)關(guān)系，會(huì)受到信息化時(shí)代“互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能”的大力沖擊，學(xué)生可以接受到來自更多渠道的信息，老師亦可利用先進(jìn)技術(shù)服務(wù)于教學(xué)與科研；就教育法治而言，信息時(shí)代以誠實(shí)信用原則代替人性假說理論來瓦解政府權(quán)力原有的控制理論，以分布中心主義式的共同治理模式代替舊有的層級化政府管理模式。教育行政機(jī)構(gòu)、學(xué)校、教師、學(xué)生等不同主體之間的關(guān)系以生態(tài)化、滾動(dòng)式取代鏈條式、局部化的樣態(tài)。相對于朱教授宏觀性的介紹與講解，陳恩倫教授從更加微觀的層面闡述信息化給教學(xué)方式與教育管理帶來的變化。在他看來，教育信息化在呼喚教育法律制度的調(diào)整，技術(shù)發(fā)展提出了重塑學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)的要求，這需要法律明確學(xué)校自主權(quán)邊界，處理好開放性與封閉性的關(guān)系；同時(shí)，技術(shù)發(fā)展使得教育服務(wù)提供者更加多元，教育的公益性內(nèi)涵面臨新的挑戰(zhàn)；信息化也導(dǎo)致教師工作任務(wù)的分解，全新的、可分類管理的教師資歷框架需要被制定。此外，信息化時(shí)代產(chǎn)生了游離于學(xué)校體制之外的“獨(dú)立教師”，對他們的管理難以照搬現(xiàn)有制度，需要新的法律予以規(guī)范；教育信息化背景下，學(xué)生受教育權(quán)的內(nèi)涵也發(fā)生了改變，社會(huì)權(quán)性質(zhì)的受教育權(quán)宜拓展為學(xué)習(xí)及教育的權(quán)利，或稱之為學(xué)習(xí)權(quán)。

教育發(fā)展需要教育法治化。具體而言，就是要厘清各主體的權(quán)力與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)，改進(jìn)教育治理體系，尤其是公權(quán)機(jī)構(gòu)。學(xué)校是高度專業(yè)的場所，充滿了創(chuàng)造性與自主性。政府管理應(yīng)尊重學(xué)校運(yùn)作的特點(diǎn)，主動(dòng)為自身行為劃定界限。華東師范大學(xué)楊九詮教授即以“鹽巴與水”、“皇帝新衣”等比喻闡述教育法治中政府管理的邊界問題。

與此同時(shí)，教育發(fā)展不能止步于此。教育發(fā)展更要追求實(shí)現(xiàn)好的教育，比如優(yōu)秀人才的培養(yǎng)及所有受教育者的全面發(fā)展等。因此，如何正確處理教育法治化與其他教育發(fā)展方式的關(guān)系問題也是大會(huì)焦點(diǎn)之一。現(xiàn)代法治重視形式化思考方案，常常通過制度形式的搭建來劃定各自主體的權(quán)利范圍與權(quán)力邊界，但這卻常常造成形式全、“內(nèi)容”空的矛盾。換言之，良好的法治基礎(chǔ)并不意味著當(dāng)然的社會(huì)發(fā)展，形式化與程序化的構(gòu)思方案只能著眼于基礎(chǔ)的框架性問題，但權(quán)利行使中所欲達(dá)到的良善的目的，則未必是其能夠解決的。如果以系統(tǒng)論的視角來看，法律系統(tǒng)只是社會(huì)諸多系統(tǒng)的一部分，社會(huì)系統(tǒng)之間相互觀察與耦合的關(guān)系使得法律系統(tǒng)的作用有限。正如清華大學(xué)公共管理學(xué)院于安教授所言，學(xué)校（高等院校）的治理框架應(yīng)考慮體制化治理、法治治理和社會(huì)治理相結(jié)合的方式，法治治理的方式應(yīng)確認(rèn)自己的定位，不能脫離社會(huì)而成為自娛自樂的存在。

教育部法制辦公室王大泉副主任更為全面地探討與反思了當(dāng)下教育改革發(fā)展的路徑。他認(rèn)為，當(dāng)下教育改革的目標(biāo)、原則、方向、方式比較明確，改革的緊迫性和必要性也形成了強(qiáng)烈共識(shí)，但改革的實(shí)效尚未顯現(xiàn)。要想打破目前的困境，需要擺脫現(xiàn)在政府主導(dǎo)、行政推動(dòng)的路徑依賴問題。單純強(qiáng)調(diào)政府放權(quán)、強(qiáng)化政府職責(zé)，會(huì)導(dǎo)致改革措施缺乏統(tǒng)合、改革力量單一、改革影響力不夠深入、改革邊際效益下降等問題。王主任建議，在通過體制創(chuàng)新解決教育改革的動(dòng)力機(jī)制問題的同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)深化現(xiàn)有路徑，謀求多種路徑。一是依法確定教育主體的權(quán)利義務(wù)，在劃定權(quán)利邊界的基礎(chǔ)上，激發(fā)和調(diào)動(dòng)每個(gè)權(quán)利主體的積極性和創(chuàng)造性；二是改政府放權(quán)模式為政府確權(quán)模式，不能僅僅強(qiáng)調(diào)政府簡政放權(quán)；三是要注重將各種教育軟法規(guī)范納入教育法治的范疇之內(nèi)；四是要注重方案形成過程中的程序意識(shí)和規(guī)則意識(shí)。通過市場化路徑積極應(yīng)對教育領(lǐng)域中相關(guān)的市場化行為，豐富教育資源的獲取途徑，改善資源的分配方式，以平等競爭的市場化評價(jià)方式提高教育主體的自覺性，提升教育質(zhì)量。與此同時(shí)，政府要深化政策研究，提高制度供給，加強(qiáng)教育市場監(jiān)管與行政執(zhí)法，培育市場精神，通過社會(huì)化路徑，將家庭教育、社會(huì)教育全面納入教育改革視野，構(gòu)建多元共治和善治的教育治理模式。通過信息化路徑，改變教育管理理念、學(xué)校組織形式和學(xué)生學(xué)習(xí)方式，以技術(shù)化思維盡可能解決教育均衡化與個(gè)性化難以調(diào)和的問題。

二、教育法治的實(shí)踐：立法、執(zhí)法與司法

教育法治在實(shí)踐中體現(xiàn)為立法、執(zhí)法與司法活動(dòng)。其中，立法確認(rèn)教育主體相關(guān)行為的規(guī)范，執(zhí)法落實(shí)教育法律法規(guī)的實(shí)施，司法解決教育法律法規(guī)相關(guān)的糾紛。教育法治于實(shí)踐之中展開與其理念設(shè)想不同的問題群。與會(huì)專家圍繞教育法律法規(guī)的制定、執(zhí)法的限度、熱點(diǎn)司法判例等話題展開討論，探尋實(shí)踐中教育法治之道。

教育立法制度是實(shí)現(xiàn)教育法治化的法律供給的重要方式。然而，既有的教育立法研究主要關(guān)注立法體制以及國家立法層面，對教育管理領(lǐng)域占比甚高的行政規(guī)范性法律文件缺乏深入細(xì)致的實(shí)證化研究。教育規(guī)范體系中仍顯示出“位階越低，實(shí)效越強(qiáng)”的規(guī)律，即具體的教育行政規(guī)章在法律效力位階上雖然低于上位法，卻有著更為直接的效力。上海政法學(xué)院副院長關(guān)保英教授以上海市教育行政規(guī)范性文件為關(guān)注點(diǎn)，探討了上述問題。他指出，上海市教育行政規(guī)范性文件經(jīng)由兩次清理，數(shù)量上已經(jīng)精簡到現(xiàn)在的60多份，內(nèi)容上細(xì)化到了學(xué)校人事任用、學(xué)費(fèi)收取、餐飲管理、獎(jiǎng)學(xué)金管理等9個(gè)方面，這對推進(jìn)上海教育法治工作有著積極意義。然而，分析這些規(guī)范性文件本身，我們發(fā)現(xiàn)其依舊存在“重管理輕責(zé)任、重義務(wù)輕權(quán)利、重實(shí)體輕程序”三大問題。為此，關(guān)教授提出四條建議：一是保障教育行政規(guī)范性文件制定過程的公眾參與；二是進(jìn)一步加快完善教育行政權(quán)力清單建設(shè)；三是建立相應(yīng)的行政規(guī)范性文件評估制度；四是建立違法或不當(dāng)規(guī)范性文件的問責(zé)制度。在行政權(quán)力責(zé)權(quán)制度下，提升教育行政規(guī)范性文件的質(zhì)量，促進(jìn)教育法治的良性發(fā)展。王大泉副主任進(jìn)一步提出，應(yīng)該將此類教育行政性規(guī)范歸入軟法范疇，要以法治的精神整合統(tǒng)領(lǐng)教育軟法，統(tǒng)合各種制度資源，將普適性的法治精神、法治原則轉(zhuǎn)化為具體的教育規(guī)章、規(guī)范性文件和學(xué)校章程制度。

嚴(yán)格執(zhí)法作為行政執(zhí)法援引的準(zhǔn)則之一，已成為教育法治的共識(shí)。但如何界定嚴(yán)格執(zhí)法的“嚴(yán)”的內(nèi)涵，卻成為教育執(zhí)法領(lǐng)域難以回避的話題。執(zhí)法的嚴(yán)格與執(zhí)法者的自由裁量權(quán)之間如何平衡，我們該如何看待執(zhí)法的“嚴(yán)格性”，與會(huì)嘉賓持有不同的觀點(diǎn)。東南大學(xué)副校長周佑勇教授主張進(jìn)一步規(guī)范教育執(zhí)法裁量權(quán)。周教授指出，教育執(zhí)法權(quán)因技術(shù)性、專業(yè)性、學(xué)術(shù)性以及自主性等諸多特征而不同于一般的執(zhí)法權(quán)。教育行政執(zhí)法需充分尊重教育領(lǐng)域的自身特性，這就形成了教育執(zhí)法領(lǐng)域廣泛的自由裁量權(quán)。然而，執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用會(huì)導(dǎo)致各方主體的利益受損乃至重大社會(huì)事件的發(fā)生。他建議在立法層面統(tǒng)一規(guī)范執(zhí)法裁量權(quán)的設(shè)定依據(jù)，在執(zhí)法層面合理建構(gòu)執(zhí)法裁量權(quán)的行使程序，同時(shí)進(jìn)一步建立健全教育執(zhí)法裁量權(quán)的基準(zhǔn)制度。對此，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所李洪雷教授則主張，要對“執(zhí)法嚴(yán)格”報(bào)以同情式理解。李教授認(rèn)為，盡管嚴(yán)格執(zhí)法在教育領(lǐng)域成為共識(shí)，但這并不意味著所有違法行為都可能被嚴(yán)格執(zhí)法，而且不追究也不當(dāng)然構(gòu)成行政不作為。首先，違法必究的前提在于法律是良法，但我國有些法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律與人民意愿，有些立法實(shí)際上是地方或者部門利益的博弈。其次，嚴(yán)格執(zhí)法原則只是依法行政的原則之一，法律原則的適用不是以完全、徹底的方式實(shí)現(xiàn)而是盡力實(shí)現(xiàn)，最終實(shí)現(xiàn)要考慮到其他行政法原則與個(gè)案的實(shí)際情形。再次，執(zhí)法資源的有限性意味著要用最少的執(zhí)法資源去實(shí)現(xiàn)最大的社會(huì)效果，這使得選擇性執(zhí)法成為可能。與此同時(shí)，行政執(zhí)法不同于司法裁判，前者更強(qiáng)調(diào)整體性、公益性與政策性，若為個(gè)別事件投入過多行政資源則會(huì)影響其他公共事務(wù)的處理。最后，為了更好地實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法效果，行政部門規(guī)制行政違法行為時(shí)也常常會(huì)采用回應(yīng)性與合作性的態(tài)度。李教授建議，要把握嚴(yán)格執(zhí)法的限度，區(qū)分行政相對人的不同違法行為并賦予不同的法律責(zé)任與法律后果，漸進(jìn)地采用靈活執(zhí)法、回應(yīng)性執(zhí)法，當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，把握靈活執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)與界限。

教育司法是教育法治實(shí)踐中矛盾顯露最為集中的一環(huán)。司法的基本內(nèi)涵是按照既定的法律法規(guī)對現(xiàn)實(shí)爭議的案件進(jìn)行公正裁決，但教育司法卻顯現(xiàn)出不同的特征。一方面，教育糾紛的法律關(guān)系往往并不明確，教育的糾紛解決機(jī)制也處于尚不明朗的探索階段；另一方面，教育司法糾紛的解決常常伴有教育政策的變遷，教育政策對司法裁判影響甚大。相應(yīng)地，特殊的教育司法糾紛的解決往往也能推動(dòng)對教育相關(guān)權(quán)利的深化理解，乃至改進(jìn)教育政策。

就教育糾紛中的法律關(guān)系認(rèn)定與教育糾紛的處理程序而言，關(guān)鍵是必須要確定教育主體的性質(zhì)。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院葉必豐教授認(rèn)為，自1994年田永案以來，司法判例似乎不斷賦予高等院校以行政職能，高校已幾乎成為國家行政機(jī)關(guān)。而高校對于國家行政機(jī)關(guān)的定位，不僅背離了其作為一個(gè)以思想或?qū)W術(shù)為主要成果的單位的要求，還在事實(shí)上限制了其辦學(xué)自主權(quán)及學(xué)術(shù)自治權(quán)。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院的朱芒教授亦認(rèn)為，若司法機(jī)關(guān)對教育法以及學(xué)位條例進(jìn)行簡單的語義學(xué)解釋，高校將成為單純的法律法規(guī)授權(quán)組織，也就是成為行政機(jī)關(guān)。從這樣的邏輯來看，學(xué)校與學(xué)生等主體之間發(fā)生的諸如學(xué)位問題糾紛多屬行政法律訴訟，他們之間的關(guān)系就是隸屬性的、管理與被管理的行政法律關(guān)系。但這樣的定位與我國高等教育政策所力促的高校改革方向背道而馳，也與高校本身的學(xué)術(shù)自主性相悖。朱芒教授建議以新的解釋框架——將規(guī)則分為介入性規(guī)則與自主性規(guī)則——來處理既有的法律規(guī)范問題。此時(shí)法律法規(guī)與校規(guī)的關(guān)系不再被視為簡單的上位法與下位法的關(guān)系，而是一種介入性規(guī)則與自主性規(guī)則的關(guān)系。通過新的分析解釋框架，重新對個(gè)案判決進(jìn)行制度性“征收”，以擺脫目前司法處理教育糾紛的窘境。其次，當(dāng)學(xué)校等機(jī)構(gòu)的性質(zhì)認(rèn)定發(fā)生改變，新的教育訴訟糾紛解決機(jī)制便繼續(xù)產(chǎn)生。朱芒教授建議在程序上“借用”行政訴訟程序，在實(shí)體上適用類同“行政法律關(guān)系”的法律關(guān)系，以此來呼應(yīng)高等教育政策的目的與內(nèi)在邏輯。葉教授也建議，在吸收他國經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，宜采用行政訴訟的方式，但相關(guān)的行政訴訟法律則應(yīng)該予以修訂，需要充分考慮自治團(tuán)體、自治單位與自治組織等主體的獨(dú)特屬性。北京外國語大學(xué)法學(xué)院院長萬猛教授特別指出，隨著教育國際化浪潮不斷拓展，我國在積極引入國外優(yōu)質(zhì)教育資源、以設(shè)立類似質(zhì)量監(jiān)督部門的方式對跨境教育的質(zhì)量予以監(jiān)督的同時(shí)，也要以積極的態(tài)度應(yīng)對外國投資教育相關(guān)領(lǐng)域發(fā)生的涉外糾紛，充分吸收國外先進(jìn)的仲裁經(jīng)驗(yàn)。

就教育司法對教育權(quán)利保障與實(shí)現(xiàn)的作用而言，最高人民法院行政庭審判長耿寶建法官以司法如何保障受教育者平等權(quán)利為例進(jìn)行闡釋。耿法官通過梳理現(xiàn)有司法實(shí)踐中受教育者平等權(quán)的案例，指出司法在保障受教育者平等權(quán)利方面已經(jīng)開始了嘗試和探索，但許多地方僅止步于程序?qū)彶椋灰笳弑旧淼某雠_(tái)合理，經(jīng)過一定形式的公開與聽證，符合正當(dāng)程序，有相應(yīng)的事實(shí)和理由支撐，有一定程度的穩(wěn)定性與可預(yù)期性。相關(guān)司法判決也很少從根本上否定相關(guān)教育政策，這體現(xiàn)了司法的審慎性、教育政策的復(fù)雜性以及對既得利益的妥協(xié)性，試圖通過這些舉措避免大范圍的社會(huì)議論和裁判無法執(zhí)行。同時(shí)，此類案件的司法裁判雖多以協(xié)調(diào)方式解決，但亦對明顯不合理的規(guī)定和要求進(jìn)行糾錯(cuò)，在漸進(jìn)中推進(jìn)受教育者平等權(quán)的保護(hù)。

三、教育法治的載體：學(xué)校治理

教育法治作為推動(dòng)教育改革發(fā)展的動(dòng)力，其成果最終要落實(shí)于學(xué)校之中，保障受教育者之權(quán)益，保障學(xué)校與教師的權(quán)益。如果以法治化的觀點(diǎn)來看學(xué)校治理，其命題應(yīng)當(dāng)是學(xué)校治理的法治化。具體而言，對外要處理好學(xué)校與政府、社會(huì)的關(guān)系，明確權(quán)責(zé)劃分，擺正學(xué)校的自主辦學(xué)定位；對內(nèi)要處理好學(xué)校與學(xué)生、老師的關(guān)系，從現(xiàn)代學(xué)校治理制度上落實(shí)學(xué)校的法人治理結(jié)構(gòu)。正如安徽大學(xué)副校長程雁雷教授所言，法治與學(xué)校治理的關(guān)系集中表現(xiàn)為四類，即傳統(tǒng)管理理念與法治理念的沖突與選擇、學(xué)校管理權(quán)力與學(xué)生權(quán)利的沖突與選擇、學(xué)校管理規(guī)則與法律規(guī)范的沖突與選擇以及學(xué)校自治邊界與司法審查的沖突與選擇。

學(xué)校治理不得不面對學(xué)校自身的性質(zhì)問題。在我國，公立學(xué)校很長一段時(shí)間內(nèi)被定位為由政府舉辦、不具備法人地位的事業(yè)單位。20世紀(jì)80年代以后，教育體制改革通過簡政放權(quán)的方式重構(gòu)了國家與教育、政府與學(xué)校的關(guān)系，公立學(xué)校事業(yè)單位的體制已向法人制度過渡。獨(dú)立法人治理結(jié)構(gòu)代表著學(xué)校可以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，學(xué)校在人事任免與薪酬待遇等方面有了更多的自主權(quán)，并有權(quán)對學(xué)校事務(wù)進(jìn)行自主性調(diào)節(jié)，以適應(yīng)社會(huì)與市場需要。目前學(xué)界對公立學(xué)校的定位主要通過公私二分法來進(jìn)行界定。首都師范大學(xué)教育學(xué)院勞凱聲教授指出，若繼續(xù)以該方法來定位公立學(xué)校，勢必將公立學(xué)校問題簡單化。我國諸多學(xué)校除了表現(xiàn)公與私兩種典型性質(zhì)外，還表現(xiàn)出非公非私、亦公亦私、以公為主兼有私、以私為主兼有公等不同的性質(zhì)類型；同時(shí)，不同公立學(xué)校因其權(quán)利能力與責(zé)任能力的不同，亦是難以完全納入公法人概念中。因此，他認(rèn)為公立學(xué)校應(yīng)被定位為一種特殊法人類型——由國家設(shè)立、為不特定多數(shù)人服務(wù)、以培養(yǎng)人才、創(chuàng)新和保存知識(shí)為目的、面向社會(huì)自主辦學(xué)的功能性社會(huì)組織。

對于私立民辦學(xué)校，北京師范大學(xué)教育學(xué)部余雅風(fēng)教授認(rèn)為，在規(guī)范上對民辦學(xué)校的定位同樣存在混淆，即在承認(rèn)民辦學(xué)校為公益性事業(yè)的同時(shí)，又允許其取得合理回報(bào)。這種不清晰的定位致使國家對民辦學(xué)校的扶持、優(yōu)惠、激勵(lì)政策缺乏基礎(chǔ)與標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而造成民辦學(xué)校管理混亂，公共財(cái)政投入監(jiān)管不足，并最終使教育公益性受到挑戰(zhàn)。《民辦教育法》的修訂應(yīng)致力于民辦學(xué)校的分類管理，即采取營利性與非營利性的分類方式，以此對不同類型的民辦高校給予不同的規(guī)范管理與政策支持，引導(dǎo)更多的民辦學(xué)校正確發(fā)揮社會(huì)作用。余教授認(rèn)為，營利性并非與公共性截然對立，教育公共性的實(shí)現(xiàn)不取決于辦學(xué)所采取的形式。若以是否營利作為立法規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，則忽視了民辦教育自身的公共性。她建議立法修訂應(yīng)當(dāng)從國家鼓勵(lì)民辦教育的出發(fā)點(diǎn)予以考慮，細(xì)化研究如何引導(dǎo)民辦學(xué)校實(shí)現(xiàn)最佳功能，以此協(xié)調(diào)民辦教育自身自主性與公共性的矛盾。

學(xué)校治理的另一重要問題是學(xué)校內(nèi)部的規(guī)章制度問題。校風(fēng)校紀(jì)與學(xué)校管理規(guī)范既是學(xué)生在校期間的行為準(zhǔn)據(jù)，也是學(xué)校管理者對學(xué)校進(jìn)行管理的執(zhí)行依據(jù)。但在事實(shí)上，校風(fēng)校紀(jì)的執(zhí)行卻出現(xiàn)了諸多不合理與不合法的情形。中國人民大學(xué)教育學(xué)院申素平教授指出，學(xué)校尤其是高等院校規(guī)章制度的不合法情形集中于開除學(xué)籍的規(guī)定上。高校往往模糊開除學(xué)籍的適用范圍，擅自變更規(guī)則適用的條件，以至于相關(guān)規(guī)定不合法。不合理的情形集中在違規(guī)后果的處理上。高校一方面過多偏重使用開除學(xué)籍的處分方式，另一方面忽略經(jīng)濟(jì)手段或者其他手段的解決模式。中小學(xué)校規(guī)存在的問題雖不嚴(yán)重，但也存在學(xué)生義務(wù)的性質(zhì)界定以及層次定位不清晰、違規(guī)處理后果不明確、學(xué)生權(quán)利救濟(jì)渠道不暢通以及師生權(quán)益整體性保護(hù)機(jī)制欠缺等問題。東北師范大學(xué)教育學(xué)部教育管理學(xué)院楊穎秀教授從更為一般性的理由上認(rèn)可申教授的觀點(diǎn)，她認(rèn)為教育管理者對權(quán)力認(rèn)識(shí)來源的偏差致使教育管理行為失范的情形常常出現(xiàn)。教育管理者以程序合理、民主形式等方式掩飾自身管理行為的實(shí)質(zhì)不合理，繼而侵犯教育相關(guān)利益者的權(quán)利。國家行政學(xué)院法學(xué)部主任胡建淼教授則一針見血地指出，依法治校的重點(diǎn)不在于章程的制定與學(xué)校評估規(guī)范的設(shè)立，而在于依法治校理念的運(yùn)用。依法治校不是以罰治校，依法治校的對象是治校者，而非被校治者。依法治校不是以法律條文治理學(xué)校，而是以法的精神治校，將法治的精神滲透到學(xué)校管理的方方面面。

故而，學(xué)校的依法治理應(yīng)將法治精神融入現(xiàn)代學(xué)校管理制度當(dāng)中。上海市虹口區(qū)教育局常生龍局長與上海晉元中學(xué)季洪旭校長等實(shí)務(wù)專家皆表示認(rèn)同，要將依法治校融入現(xiàn)代學(xué)校制度構(gòu)建體系中。常局長認(rèn)為，構(gòu)建“良法善治”的現(xiàn)代學(xué)校制度需要三個(gè)機(jī)制的相互配合：一是“依法辦學(xué)，自主發(fā)展”的教育治理系統(tǒng)；二是“以學(xué)生發(fā)展為本”的現(xiàn)代學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)和學(xué)校內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制；三是“社會(huì)、家庭與學(xué)校”的互動(dòng)機(jī)制以及社會(huì)的教育支持、服務(wù)與監(jiān)控系統(tǒng)。季校長則建議調(diào)整學(xué)校組織架構(gòu)，重設(shè)學(xué)生發(fā)展與服務(wù)中心、教師發(fā)展與服務(wù)中心等組織來彌補(bǔ)體制短板，建立因能分層、因志分類、因趣分群的課程結(jié)構(gòu)以彌補(bǔ)教學(xué)短板，并最終形成扁平化、分布式、制衡型的學(xué)校治理結(jié)構(gòu)。

本次會(huì)議對我國教育法治與教育發(fā)展進(jìn)程中出現(xiàn)的諸多理論熱點(diǎn)與實(shí)踐難題進(jìn)行了反思、探討與總結(jié)，在教育法治的基本理念問題、教育法治的基本實(shí)踐態(tài)度、教育法治未來實(shí)現(xiàn)的基本路徑上取得了一定的共識(shí)。會(huì)議取得的成果將為我國教育法治的推進(jìn)、教育治理的完善以及教育發(fā)展的實(shí)現(xiàn)提供豐富的智識(shí)資源。

Educational Legislation:Idea,Practice and Carrier——A Review of 2016 China Summ it Forum on Educational Legislation and Educational Developm ent

WU Neng-wu1，LIU Zhu-zhou2
（1.Faculty of Education,East China Normal University,Shanghai200062,China；2.KoGuan Law School,Shanghai Jiao Tong University,Shanghai200030,China）

At the 2016 China summit forum on educational legislation and educational development, educational researchers and law professors discuss severalhot theoretical issues and practicalproblems concerning currenteducational legislation and development.The symposium,focusing on the fundamental ideas ofeducational legislation,educational lawmaking and law enforcement,educational development from the viewpoint of rule of law, hot issues and judicial cases of educational legislation,and school governance by law,proved of great value in promoting the progress ofeducational legislation and educationaldevelopment in China.

Educational Legislation;Educational Development;School Governance by Law;Legal Thinking

2017-01-03

吳能武，1978年生，男，江西余干人，華東師范大學(xué)教育管理學(xué)系教育經(jīng)濟(jì)管理博士研究生，主要研究領(lǐng)域?yàn)榻逃芾韺W(xué)、教育法學(xué)；劉住洲，1989年生，男，江蘇淮安人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院法學(xué)理論博士研究生，主要研究領(lǐng)域?yàn)榉ɡ韺W(xué)、法社會(huì)學(xué)。