拒不支付勞動報酬罪立法正當性之再審視*

王 駿

拒不支付勞動報酬罪立法正當性之再審視*

王 駿**

設立拒不支付勞動報酬罪立法正當性的既有諸論據說理有欠嚴密，值得商榷。反對設立該罪的主張有的切中要害，值得肯定，但有的可能基于誤解，指責過于嚴苛。該罪刑事處罰的主要目的，應源于行為人違反司法程序正義行為所具有惡性的報應，而非來自于欲達到遏止毀損債權的社會功利目的。在政府干預失效的情況下，拒不支付行為嚴重擾亂了正常有序的市場經濟秩序。只有契合這種法益論，將該罪移置到“破壞社會主義市場經濟秩序罪”章“擾亂市場秩序罪”節中，才能使其立法正當化。

拒不支付勞動報酬罪 立法正當性 公權力 市場秩序

2011年《刑法修正案（八）》第41條增設了拒不支付勞動報酬罪。根據刑法第276條之一的規定，其基本罪狀是：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付。”從呼吁增設該罪、到立法增設該罪、再到已適用該罪數年的今日，關于應否設立該罪、該罪條文設計是否合理、怎樣適用該罪等問題的爭議，就從未停息。本節擬主要從立法論的角度，全面審視該罪的立法正當性問題，并對該罪的立法完善提出建議。

一、贊成增設拒不支付勞動報酬罪的觀點述評

早在2002年，我國就有學者提出設立逃避債務罪的立法構想。其認為，設立逃避債務罪的必要性在于：能從根本上解決“執行難”的問題，充分發揮刑法是其他部門法實施的“后盾法”的作用；能有效地防止私力救助行為及有關惡性犯罪案件的發生；有利于保護債權人的合法利益，有利于市場經濟健康有序發展。設立逃避債務罪的理論根據是：逃避債務行為的嚴重社會危害性不亞于侵占罪；不規定獨立罪名，無法對逃避債務行為以其他罪名論處，也不足以遏制該行為的發生；其他國家和地區有類似逃避債務罪的規定，可資借鑒。論者認為該罪的客體是債權人的債權，故應規定在侵犯財產罪中，基本罪狀應設計為“以非法占有為目的，在有能力償還到期債務或者將受到強制執行之際，故意毀壞、轉移、隱匿其財產或者以其他手段，拒不履行債務，數額較大”。①參見馮殿美：《關于設立逃避債務罪的立法構想》，載《法學論壇》2002年第2期。幾乎同時，還有學者在進行比較研究的基礎上，認為客觀上有履行能力但主觀上不想履行、拖延履行或者根本不想履行的行為具有嚴重的社會危害性，只用民事或行政制裁手段是不夠的，必須用刑法進行規制。論者提出了設立損害債權罪的立法構想，該罪的行為方式為“債務人故意毀滅、損壞或者隱匿、轉移自己的財產，無償或者低價處分自己的財產，減少或者隱瞞其收入全部或者部分，或者以其他方法導致無償付能力狀況，以逃避債務履行或者人民法院判決執行的，或者欺騙債權人或其代表，致使債務被免除、減輕或拖延”。②參見孫明先：《損害債權罪的比較研究》，載《河北法學》2002年第2期。

其后，上述主張得到了越來越多的支持。例如，有學者指出，惡意逃避債務行為嚴重破壞了商業領域的誠實信用原則，擾亂了市場經濟秩序，影響了市場經濟的正常健康發展，還直接侵犯了當事人的債權；與某些罪名如侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪、逃避追繳欠稅罪相比，惡意逃避債務行為具有相當或更重的社會危害性；債權與物權一樣，都需要得到刑法的保護，對債權的嚴重損害，實質上也是對物權的損害，只是表現形式不同；從社會效應來看，增設新罪既能震懾惡意逃避債務人，又能在相當程度上避免矛盾激化，防止有關犯罪發生；從國外立法例來看，增設新罪順應了債權保護發展的趨勢。③參見胡學相、張鵬：《論惡意逃避債務行為的刑法規制》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2007年第1期。也有學者從民法和行政法對惡意逃避債務行為的規制具有局限性，即民事責任太輕、行政處罰措施比較脆弱、達不到制裁效果的角度，論證了對其犯罪化的必要性。④參見汪維才：《論惡意逃廢債務行為的犯罪化》，載《中國刑事法雜志》2006年第1期。

雖然上述主張都不是針對拒不支付勞動報酬罪的立法而言，但其所分析的惡意逃避債務這種行為類型能完整涵攝拒不支付勞動報酬的行為，包容性更強。因此，可以認為，只要是主張增設惡意逃避債務型罪名的，也會贊成增設拒不支付部分勞動報酬罪。不但如此，作為惡意逃避債務的典型表現形式，上述惡意逃避債務型罪名的立法理由當然也“準用”于拒不支付勞動報酬罪。而就拒不支付勞動報酬行為，開始有學者主張設立“欠薪逃匿罪”。其理由主要有：（1）欠薪逃匿行為具有嚴重的社會危害性。企業欠薪逃匿，輕則影響員工及其家庭的生計，重則誘發群體性事件。（2）欠薪逃匿還是一種嚴重侵犯財產權行為。其侵財數額往往比盜竊、詐騙、侵占等普通財產犯罪數額要大得多、后果要嚴重得多，其受害人數多，涉及金額大，其行為造成的危害后果也非普通盜竊、詐騙等財產犯罪可比擬。因此，從一般法理看，欠薪逃匿行為是一種比普通財產犯罪性質更為惡劣的犯罪行為。（3）我國現行刑法對欠薪逃匿行為無法規制。企業惡意欠稅，刑法規定了“逃避繳納稅款罪”予以打擊；拖欠供貨商貨款后逃匿，刑法規定了“合同詐騙罪”予以打擊，唯獨對拖欠員工工資后逃匿行為刑法沒有規定相應罪名。按照我國法律精神，員工工資關乎員工及其家庭成員的生活與生存，因此是比國家稅收、普通債權更應受法律保護的一類法益。我國《企業破產法》規定，企業破產后，員工工資要優先于國家稅收、普通債權得到受償。我國《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》對拖欠員工工資行為均規定了比拖欠一般款項行為更為嚴厲的處罰措施以及更為簡易的仲裁、訴訟程序。因此，刑法對欠薪逃匿行為不規定相應罪名，有違一般法理。⑤參見徐松林：《刑法應增設欠薪逃匿罪》，http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-03/18/content_2088706.htm，2017年2月17日訪問。

及至《刑法修正案（八）》對拒不支付勞動報酬行為犯罪化，仍有學者力圖為這種犯罪化探尋理論依據。如有學者提出：從社會危害性來看，惡意欠薪行為嚴重侵害了勞動者的合法權益及社會整體秩序，嚴重危害了誠信原則及劣化社會整體道德水平；從過往法律制裁措施來看，其他部門法的規制乏力、刑事制裁在增設該罪前仍付闕如；從當罰性來看，普通民眾對惡意欠薪已無法容忍，其當罰性不亞于某些已犯罪化的類似行為如侵占罪、挪用資金罪。⑥參見陳榮飛、肖敏：《惡意欠薪之犯罪化理據探尋——以刑法修正案（八）為背景的考察》，載《社會科學家》2011年第3期。可以看出，針對拒不支付勞動報酬罪立法正當性的論證，與增設該罪之前學界對惡意逃避債務型罪名立法理由的闡述，實際上別無二致。

在本文看來，上述立法正當性的論據，能堪用者寥寥無幾。其一，就贊成增設者普遍主張的“嚴重社會危害性”這一點而言，其論證力度和邏輯性都存在問題。就惡意欠薪這一行為而言，其本質上仍是一種民法上的債務不履行，是當事人之間的一種勞動糾紛，不能因為某種債務不履行可能導致嚴重的社會危害，如勞動者自殺、群體性事件等，就將這種行為的本質屬性改變，將其上升為刑法中的犯罪。更何況，可能導致嚴重社會危害的債務不履行行為，絕非惡意欠薪一種，即使增設新罪名，也應增設“惡意逃避債務罪”才是，為何只增設拒不支付勞動報酬罪？對于為何將一種典型的民事違約行為犯罪化，贊成論者的論證是缺乏力度的。至于說“欠薪逃匿侵財數額往往比盜竊、詐騙、侵占等普通財產犯罪數額要大得多、后果要嚴重得多，是一種比普通財產犯罪性質更為惡劣的犯罪行為”，⑦同注⑤。則明顯夸大事實，缺乏實證支撐。說其比侵占罪數額要大、后果要嚴重，通常可能還站得住腳，但將其數額、后果的危害性、性質的惡劣程度凌駕于盜竊、詐騙這樣的罪名之上，顯然無論在學理上還是實務上都是不可能被接受的。不但如此，從刑事立法的角度，某種行為是否具有嚴重的社會危害性，不是一個自證的問題，而是必須通過是否具有刑事違法性來“他證”的問題。是否具有嚴重社會危害性，從惡意欠薪行為自身是找不到答案的，在入罪前以其作為立法正當性根據，存在嚴重的邏輯錯誤。⑧參見劉艷紅：《當下中國刑事立法應當如何謙抑——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析》，載《環球法律評論》2012年第2期。

其二，就贊成增設者所提出的該罪侵害法益多元化這一點而言，其論證并未聚焦于立法保護法益到底為何。被論者們頻繁提及的“誠實信用原則”“市場經濟秩序”“社會整體道德水平”“社會整體秩序”“勞動者的合法權益”“債權”等等這些，到底何者才是拒不支付勞動報酬罪的法益？如果連刑法設立該罪到底保護什么都沒有厘清，其立法正當性從何論證？實際上，侵害法益是該罪立法正當性中的核心問題。如果認為該罪法益是債權，那就應在“保護財產”的視域下論證該種不履行債務行為值得刑法處罰；同樣，如果主張該罪法益是市場經濟秩序，那就應在“維護經濟秩序”的范圍內論證該種不履行債務行為值得刑法處罰；等等。而不是泛泛地將該罪可能“波及”的各種法益侵害悉數列明，以強化對其社會危害性“嚴重”的論證，設立該罪也難堪保護上述諸多法益的“大任”。當然，有的贊成增設者明確表達了將“逃避債務罪”設立于侵犯財產罪一章中的設想。⑨同注①。但問題是，為何當事人之間的逃避債務這樣一種違約行為應當犯罪化？照此，民刑界限是否還存在？刑法的謙抑性在財產保護領域從何體現？對于這些至關重要的問題，論者都沒有回答。因此，厘清該罪的保護法益并對其入罪的合理性進行論證，這是立法正當性問題所要解決的關鍵。

其三，就贊成增設者所指出的其他部門法規制乏力這一點而言，其論證語焉不詳、深度不夠。首先，民事責任的核心本就不是懲罰，即使有所謂懲罰性賠償，那也不是民事責任的重點。在拒不支付勞動報酬這一典型的合同違約領域，合同責任所保護的主要是履行利益，即履行本身和可得利益。⑩參見王利明：《侵權責任法與合同法的界分》，載《中國法學》2011年第3期。指望通過民事責任震懾違約者，既不現實，也沒有必要，是對民事責任功能的苛求。其次，行政規制不得力的確是需要刑法介入的理由之一，也能實現行政執法與刑事處罰之間的有效銜接，可是，將一種行政法上規制不力的行為上升為刑法規制，這其中的處罰“跳躍”需要更為有力、深入的論證方可。否則，為何刑法只是將拒不執行判決、裁定罪作為妨害司法罪，而沒有設立所謂的妨害行政執行罪，這恐怕值得思考。就此，有的學者從與逃避繳納稅款罪的比較、相關勞動法規規定了比拖欠一般款項行為更為嚴厲的處罰措施以及更為簡易的仲裁、訴訟程序、破產法對員工工資的優先保護等方面出發，論證該罪的立法正當性，?同注⑤。應當說有一定的積極意義。

其四，就贊成增設者所說的“債權也需要刑法保護”這一點而言，其論證失之籠統，并未抓住問題要害。“債權需要刑法保護”與“債務人不履行債務需要刑法規制”是兩個問題，不能混為一談。在我國，財產性利益應包括在財產罪的“財物”概念中，但是要求財產性利益的內容具有管理可能性、轉移可能性和價值性，行為人取得利益時能夠導致他人遭受財產損害。?參見張明楷：《刑法學（第五版）（下）》，法律出版社2016年版，第932～933頁。債權是典型的財產性利益，將債權納入財產罪保護并無障礙。可是，這通常是就債權債務人之外的第三者侵害債權而言的。債務人本人未采取盜竊、詐騙、敲詐勒索等方式獲得債務免除的，只是單純不履行債務，雖然也“侵害”了債權，但并不在刑法規制范圍內。因此，以“債權也需要刑法保護”論證拒不支付勞動報酬罪入罪的正當性，是缺乏具體指向性的，屬于無的放矢。

其五，就贊成增設者所提出的該罪當罰性不亞于某些已犯罪化的類似行為這一點而言，其論證并未抓住有關罪名的罪質。以論者均指出的侵占罪為例。有學者認為，惡意欠薪也是實現合法持有勞動者的薪酬，而后依法應當支付而拒不支付，非法侵吞勞動者的合法財產，本質上也是一種變合法持有為非法占有的行為，其社會危害性要遠甚于侵占罪。?同注⑥。或者認為，逃避債務與侵占罪的主要區別只是：前者是侵占他人的債款，后者是侵占他人的代為保管物，前者的社會危害性不亞于后者。?同注①。這一主張，無疑混淆了侵占罪與不履行債務的界限。侵占罪的罪質是將代為保管的他人的物或財產性利益據為己有，本質上屬于超越“他人委托事務”的行為。而在拒不支付勞動報酬的場合，雖然負有支付義務，表面上看是“為了”他人的事務，但仍屬于“自己”的事務，違反該義務的，就只是單純的債務不履行。?參見［日］西田典之：《日本刑法各論（第6版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第268頁。因此，將勞動報酬解釋為“代為保管的財產性利益”，混淆了單純不履行債務與侵占罪的區別，過度擴張了刑法的介入度。

其六，就贊成增設者所列出的域外立法的實踐可資借鑒、增設該罪可順應世界趨勢這一點而言，其論證既有誤讀、也有未正視我國現實國情的問題。例如，論者將意大利刑法第641條作為損害債權罪的規定。?同注②。該條的規定是：“意圖賴債，掩飾自己無支付能力，而締結債務契約并且不履行債務的，處2年以下徒刑或20萬里拉以下罰金。”可是，“意圖賴債，掩飾自己無支付能力，而締結債務契約并且不履行債務的”，這已是詐騙罪的規制范圍，而不只是一種損害債權。以此作為理據，存在規范誤讀。有的學者將德國的“扣發和侵吞勞動報酬罪”作為拒不支付勞動報酬罪的立法例。?參見莊乾龍：《拒不支付勞動報酬罪比較研究》，載《法商研究》2012年第2期。可是，德國刑法第266條a之（1）、（2）所規制的行為是“截留應當為雇員向社會保險機構或聯邦勞工機構交付的保險金”或者“將受委托代其雇員從其工資中扣付給他人的款項予以截留而不交給該他人”，這并不是典型的拒不支付勞動報酬行為，而是未履行繳付保險金或未代為轉交扣款的行為，屬于特殊的背信行為，與拒不支付勞動報酬這種債務不履行有著本質區別。在這里，論者也存在規范誤讀。除此之外，能否說普遍通過設立損害債權類犯罪的方式加大對債權的保護就是世界立法趨勢，恐怕還存疑問。正如德國刑事立法那樣，即便對于勞動報酬，實際上也并未將規制范圍延展到所有拒不支付的情形。就我國國情來看，市場經濟尚屬不成熟階段，在合同法領域應盡力貫徹私法自治原則，讓合同當事人判明合同風險、承擔合同不能履行可能導致的后果，而不是由刑法過多介入，可能是更為務實的選擇。

二、反對增設拒不支付勞動報酬罪的觀點述評

在立法者增設該罪之前，就有學者明確表達了反對意見。如黎宏教授認為：（1）拖欠工資酬薪，無論產生多大后果，本質上仍是一種不履行債務的行為，單純將惡意拖欠工資的行為規定為犯罪，可能造成下述不公：不履行其他債務，數額再大、惡意再深，也不成為犯罪；而拖欠他人工資的，只要出于惡意，在現有的刑法規定之內就能解決，也用不著增設新罪名。（2）將欠薪行為（無論是惡意欠薪還是欠薪逃匿）入罪，并不一定能實現設立本罪的初衷。懲治企業的欠薪行為，最終是要讓其給勞動者應得的酬薪。但是，將欠薪行為入罪，將拖欠克扣工人工資的行為人定罪判刑，并不一定能實現這個目的。不但如此，因為雇主被抓、企業被罰而倒閉，勞動者不僅討不到工錢，反而連工作機會都會失去，這會引發更大的社會問題。（3）將欠薪行為入罪，并不能解決根本問題。現實生活中，除了少數從一開始就不想給工人工資、可以合同詐騙罪加以處罰的惡意欠薪行為之外，絕大多數欠薪行為無非是兩種原因：一是企業老板將拖欠工人工資作為約束工人行為的一種管理手段，平時只發部分報酬，到年底再補齊平常所克扣的部分薪水，這種情況下就難以確定企業的欠薪行為是否屬于惡意；二是結構性欠薪，如建筑行業中建設單位常常將拖欠工程款作為“投資策略”，這種情況下，拖欠工人工資的行為，恐怕也難說是“惡意”。（4）增加違法成本并不一定要采用刑罰處罰的行為。欠薪在本質上仍是一個欠債不還的行為，對其采用刑罰手段加以處理，根據何在，難以說清。相反，民事問題用民事手段解決，對惡意欠薪、欠薪逃匿等行為加大賠償力度，也能達到增加違法成本的效果，而且更能滿足勞動者的要求。如果政府的相關部門、各個企業中的相關組織以及有關司法部門能夠切實地履行好自己的職責，用好用足相關法律規定，在現有的法律框架之內，欠薪問題也是能夠妥善解決的。?參見黎宏：《欠薪行為入罪應當慎重》，http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-03/18/content_2088706.htm，2017年2月17日訪問。

也有的學者從“刑法以外是否存在可替代的方案”以及“入罪的可行性”兩個方面論證了欠薪入罪應當慎行。就前者而言，欠薪泛濫既是一個制度問題，也是一個道德問題，更是一個文化問題，指望以某種激進方式一勞永逸地解決惡意欠薪問題，既不符合制度規律，也不符合具體國情；造成惡意欠薪的直接原因不是無法可依，而是有法不依、執法不嚴。就后者來說，我國在公民受教育程度、雇主誠信意識、工會健全性、市場準入的管理制度等方面與已有相關刑事立法的國家差異甚大，在法律移植時要充分考慮我國國情、民情、傳統和經濟發展階段，采取審慎態度；導致惡意欠薪的情形相當復雜，絕大部分具有相當無奈的社會背景；主觀方面“惡意”界定困難、客觀方面行為模式設計困難等導致司法認定可能存在諸多問題；入罪不一定有利于改善勞動者的薪資狀況，從刑事政策角度看也不具備入罪的可行性。?參見曾粵興、劉陽陽：《欠薪入罪應當慎行》，載《法學雜志》2010年第9期。

從黎宏教授的聚焦點為“惡意欠薪”來看，其主張是頗有說服力的。如果從保護勞動者的薪資這一財產法益出發，指明“拖欠工資酬薪，無論產生多大后果，本質上仍是一種不履行債務的行為”，這可以說抓住了問題的要害，贊成增設者未將單純的債務不履行入罪的正當性進行深入論證。正因為惡意欠薪只是一種欠債不還的行為，用民事手段與行政手段解決，應當來說更為可取，這也可有效避免刑法的“越位”。不但如此，如果設立本罪是為了切實維護勞動者的合法財產訴求，將欠薪入罪也可能與這種初衷背道而馳，即雇主因為承擔刑事責任而使得勞動者更難以獲得薪資。但是，“將欠薪行為入罪，并不能解決根本問題”的論據可能有欠妥當。因為無論是作為管理手段的欠薪還是“結構性”欠薪，既然難以認定欠薪者主觀上的“惡意”，自然不在本罪規制范圍內，一開始就設定本罪應規制上述情形，進而以無法應對這種情形加以批判，指責該罪的設立不能解決欠薪的“根本問題”，從邏輯設定上是有問題的。罪名的設立，有的可能起到解決關鍵問題的作用，但很多不可能起到這樣的作用。例如，搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪，其設立不會從根本上解決侵財這種社會現象導致的所謂“根本性問題”。

至于以“欠薪泛濫既是一個制度問題，也是一個道德問題，更是一個文化問題”作為論據，在說理上過于泛化，畢竟許多入罪的行為背后都有這樣的問題，以此作為反對入罪的理由，應當說不夠嚴密。在借鑒域外立法經驗的同時應審慎考慮我國的實際情況這一點主張是可取的，但不能因為一些“外圍”的因素而不是影響入罪的關于惡意欠薪“本身”的因素，就斷然放大我國與域外之間的差異，畢竟在已有相關刑事立法的國家中，也有與我國經濟社會發展情況相當的國家。而司法認定難也不能作為不應入罪的理由，我們完全可以在罪狀設計上盡可能避免司法認定上的困境。

在增設該罪之后，絕大多數的理論研究轉向了本罪的適用，但仍有學者對該罪立法進行批判，其中論述最為全面深入的當屬劉艷紅教授。她的主張主要是：（1）刑法不應成為替代政府管理職能的“社會管理法”。惡意欠薪的入罪，是最為典型的將刑法作為調整因政府管理不當而致的失范行為的社會管理法的例證，屬于功利主義的短視之舉。（2）刑法不應成為“危害防治法”。惡意欠薪的本質屬性是民事違法，在危害性是否嚴重的問題上，在行為自身那里找不到答案，以其具有嚴重社會危害性為由入罪，使得刑法成為了一般意義上的“危害防治法”，因為任何法律都是對有害于社會的防范與治理。（3）刑法不應成為“立法者的法”。對于惡意欠薪入罪，缺乏普遍的公眾認同，只是“立法者的法”，體現了我國刑事立法的不成熟與冒進。（4）刑法不能成為“最先保障法”。現有的民行法律法規規定的救濟手段單一、制裁措施乏力，但這不意味著民行治理欠薪糾紛的整體失敗，而欠薪入罪就是這種以偏概全認識的結果。刑法的過早介入，不僅會破壞現有的私法關系，也可能阻斷當事人通過私法手段獲得救濟的可能性。（5）刑法不能僅僅是“紙面上的法”。本罪客觀行為難以認定，啟動司法程序困難重重；主觀故意難以認定；難以取得改善勞資關系薪酬支付糾紛的實際效果。?同注⑧。

在本文看來，上述主張有的切中要害，值得肯定，但有的可能基于誤解，對本罪立法的指責過于嚴苛。（1）我國政府在社會轉型時期治理社會失范行為如欠薪等缺乏有效手段，的確反映出政府社會管理能力的虛弱。但是，刑法本就承擔保護社會法益的職能，負有維護市場經濟秩序、社會管理秩序的職責，在某種程度上也是一種“社會管理法”。只是相對于民行法律而言，其是位居“二線”而已。如果某種社會管理危機已經無法或難以通過“一線”法律加以應對，刑法介入的必要性也應得到肯定。在實踐中，欠薪原因的確非常復雜，對于拖欠勞動報酬，事實上刑法也不是如論者所說的“一律以刑法繩之”，而是設定了具有支付能力、責令支付而仍不支付等要件進行限定，只對部分不得不介入的案件以刑法應對。“經濟問題就該由經濟管理手段解決，刑法不應被降格為‘社會管理法’”的說法也有欠妥當。畢竟，經濟犯罪都是經濟問題，難道刑法就不介入？刑法在某種需要的場合進行“二線”防范，這不能完全說刑法就是“社會管理法”，關鍵是看對于欠薪是否值得刑法進行適當的“社會管理”，原有的“一線法管理”是否足以應對？（2）的確，某種行為是否具有嚴重的社會危害性，這不是一個依靠行為本身就能“自證”的問題，而是必須通過是否具有刑事違法性來“他證”的問題。欠薪就本質上而言是不履行債務，這一民事違法的本質不能因其可能具有的使得勞動者自殺、出現群體性事件等而改變，這些都只是行為“衍生”的后果，不是對刑法法益的直接侵害。因此，作為入罪正當性論據的所謂“社會危害性嚴重”的說法模糊，可能導致任意立法，不值得認同。（3）就入罪是否恣意進行論證，可能難以得出具有說服力的結論。論者提出該行為入罪首先遭到了民法學者的反對，也遭到了刑法學者們的反對，還遭到了社會其他各界人士的反對，故指出所謂“堅實的民意基礎”更多地只是一種猜測，反對呼聲似乎更強、理由也更充分一些。可是，據此還不能說本罪立法就是“立法者的法”。在我國歷次刑法修正過程中，都有一些具體罪名的立法爭議，事實上立法者也沒有對民意進行實證性的調查統計，難道就能批判歷次修正案中新增罪名都是“立法者的法”？在本罪立法存在如此大的爭議的情況下，很難說民意為何，說“新增該罪體現了我國刑事立法的不成熟與冒進”，可能有點偏激。（4）在民行法難以規制相應行為時的刑法介入，這不會使得刑法成為“最先保障法”，否則，刑法還有何用武之地？我國現有的民行法沒有規定行為人對相關處理決定不予執行時該如何解決，這不是立法缺失，而是其法律特性決定了即便對此加以規定，也只能規定民事、行政責任，充其量是行政處罰，這對于拒不執行民行處理的行為人而言，恐怕仍然是難有震懾力的。因此，刑法的適時介入，也不是沒有道理。至于論者提出的建立薪酬保障制度、勞動者自力救濟制度等，可能對解決欠薪問題有所助益，但是否能抵消刑法介入的所謂負面效應，成為替代刑法的手段，恐怕還是一個疑問。（5）客觀行為和主觀故意難以認定的問題的確存在，但這不是該罪獨有的，許多罪名也存在類似問題，這不應成為反對立法的理由。至于實踐中的效果，的確是需要仔細考量，就目前適用的情況來看，存在適用總量屈指可數、處理結果有失均衡、啟動程序不盡統一等問題，?參見舒平鋒：《拒不支付勞動報酬罪研究——以40例拒不支付勞動報酬案件為分析樣本》，載《中國刑事法雜志》2013年第2期。效果確實不盡人意，值得認真反思。

三、拒不支付勞動報酬罪的體系性定位——以保護法益為中心

域外刑事立法中已有諸多損害債權犯罪的先例，?同注①。保護債權的犯罪類型作為財產罪就是一種順理成章的體系安排。勞動報酬是一種特殊的債權，作為損害債權的特殊類型，拒不支付勞動報酬罪在我國也被安排在了“侵犯財產罪”一章中，置于破壞生產經營罪后。按照學界的理論分類，拒不支付勞動報酬罪是不履行債務型財產罪。?同注?，第938頁。這表明，本罪的法益是勞動者請求支付勞動報酬這種債權。我國既有的針對本罪的立法論和解釋論，都是在這種法益論的基礎上展開的。在本文看來，基于債權的法益論無法為本罪的立法奠定正當性，在我國現有的立法框架內，只有將本罪定位為擾亂市場秩序的犯罪，才能使本罪立法正當化。

（一）單純債務不履行入罪正當性質疑

刑法將拒不支付勞動報酬罪安排在財產罪中，如果采取單一法益論，本罪法益只能是請求支付勞動報酬權這種債權；如果采取復合法益論，不管其次要法益為何，主要法益仍是上述債權。可是，基于這種法益論以刑罰處罰拒不支付勞動報酬的行為，在立法正當性上存在疑問。

眾所周知，合同法是財產法、交易法，其基本價值是私法自治，私法自治的實質就是由平等的當事人通過協商決定相互間的權利義務關系；侵權責任法是救濟法、強行法，其價值理念是人文關懷，基本功能是對受害人的損害提供救濟。侵權責任法主要通過國家介入的方式使得侵權人承擔責任。合同法利益保護的核心是合同債權，而侵權責任法以救濟合同外的私權為目的，故以絕對權為主要保護對象。?同注⑩。絕對權具有絕對效力或絕對性，請求權只是一種相對權，在特定情形中，才具有不可侵性。?參見金可可：《論絕對權與相對權——以德國民法學為中心》，載《山東社會科學》2008年第11期。基于此，合同履行請求權這種債權糾紛，基于私法自治原則，應當留待當事人自己解決，刑法沒有必要介入，除非是第三者侵害這種債權。需要刑法介入的，原則上應當是侵權行為。雖然民事違約也可能造成財產損失，但這種損失的存在并不能充分證明動用刑罰處罰的合理性。合同交易本身不但是自愿的，而且是可預測的，包含了一方或者雙方違約的預測，違約行為及其后果是雙方可以預見的，同時由于交易的相對性，違約也是容易被發現并被證實的，通過違約責任也能使得受害方的利益得到保護。這與侵權行為的偶然性、非自愿性等是有著本質區別的。違約行為的義務來自約定，而侵權行為所違反的義務來自法律、法規等的規定，即使沒有合同約定，行為人也應履行。這種義務來源的區別，也是違約行為與侵權行為的重大區別。?參見王燕莉、唐稷堯：《中國刑法中違約行為犯罪化之現象分析與反思》，載《四川師范大學學報（社會科學版）》2013年第3期。這種民法上的制度安排，為刑法介入財產保護提供了較為明晰的界限。以刑法介入債務不履行，違背了民法上合同法與侵權責任法界分的意義，屬于越俎代庖。一旦刑法將不履行合同，導致他人遭受財產損失的行為入罪，勢必使得人們不敢從事經濟交易活動，經濟就不可能發展。這就與合同法貫徹私法自治，倡導交易自由的初衷完全背離。《公民權利和政治權利國際公約》第11條規定：“任何人不得僅僅由于無力履行約定義務而被監禁”，這表明，將單純違反約定的行為設定為犯罪從而剝奪違約方的基本人權即監禁，其正當性值得質疑。這一規定也是各國憲法所承認的合比例原則的體現，即在單純不履行債務的場合，刑法的介入是不合比例的。

單純不履行債務行為本身缺乏定型性，一旦作為財產罪，不但危及整個財產犯罪的體系構建，還會幾乎完全打破已有罪名的界限。最重要的原因，在于單純不履行債務入罪缺乏限制要素，會極大擴充已有罪名的處罰范圍。就餐或住宿后欠賬逃走、駛離高速公路時趁機逃避收費等行為，因為缺乏“財產性利益的轉移占有”這一要素，雖然不能被認定為盜竊罪，但是能被評價為不履行債務犯罪。同理，將代為保管的他人財物據為己有的，也可以說是逃避債務，侵占罪也能變為不履行債務犯罪。這樣一來，所謂不履行債務的罪名實際上扮演著幾乎與所有其他財產罪交叉的角色，其他罪名中能夠作為不履行債務的情形也都構成不履行債務犯罪，所謂的不履行債務罪就成為了一個“大雜燴”的“兜底罪名”。正因為存在這種疑問，刑法不可能將所有的不履行債務行為犯罪化，而是通過明確、嚴格的限制，只處罰部分不履行債務行為。例如，取得貸款后通過編造虛假理由使得貸款人放棄債權的，也是一種不履行債務行為，但是立法者通過“非法占有目的”“債權轉移”等限制要素，將其作為詐騙罪的一種情形，這樣就將單純逃避歸還貸款的行為從處罰范圍中剔除。同樣，盜竊罪要求“財產占有的轉移”，僅僅趁亂逃避履行債務的行為，并未滿足占有轉移的要素，也不可能評價為盜竊罪。刑事立法是將部分不履行債務行為通過限制要素，歸入到盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等財產罪中處罰，我們不能反其道行之，將原本不需要處罰的行為通過一個“不履行債務”這樣的“口袋罪”都予以處罰。如果這樣，就使得本應居于“二線”的刑法成為了在保護財產領域無所不能、“黑白通吃”的“一線殺手”。

從解釋學上說，“欠債不還”意味著行為人仍然欠債，只是并不償還。既然債權人依然享有債權，行為人就仍然負有債務。在這種場合，債權人的財產性利益即債權就沒有被剝奪，也沒有發生轉移。?參見張明楷：《論盜竊財產性利益》，載《中外法學》2016年第6期。那么，所謂財產損害是指什么？如果要保護欠薪情形下的這種“財產損害”，為何不保護其他情形下的欠債不還？更何況其他情形下的欠債不還數額可能更大、情節可能更為嚴重。那么，我們是否應將所有的債務不履行均入罪？因此，即便從造成了財產損害、保護債權這種角度，將某一種單純不履行債務行為犯罪化，恐怕也是有疑問的。

（二）域外損害債權罪立法概覽

在我國，雖有學者對拒不支付勞動報酬罪進行了中外比較研究，但其研究限于立法背景、模式、罪名、罪狀、法定刑，并未涉及罪質這一關鍵問題，?同注?。對本罪立法正當性問題的探討難有助益。我們注意到，我國臺灣地區“刑法”第356條規定了包容性更強的毀損債權罪，將受強制執行之際債務人故意不履行債務的行為加以處罰，由于其被定位在毀棄損壞罪一章中，學界通說一直認為該罪所保護的是財產法益。域外這種損害債權罪的立法例頗多。毀損債權罪在構造上與拒不支付勞動報酬罪相近，只不過后者中的債務類型是勞動報酬而已。實際上，我國刑法規定拒不支付勞動報酬罪，也受到了域外損害債權類犯罪的影響。那么，是否可以考慮把視域放廣一些，通過考察損害債權罪的域外立法，來為我們明晰拒不支付勞動報酬罪的法益提供借鑒？這可能是一個較為可取的思路。?以下的立法梳理，參見胡天賜：《損害債權罪之可責性探討》，載《財產法暨經濟法》第29期，2012年3月。

在美國，1948年國會就通過法典規定：（a）任何人在任何廢止監禁逼債之州內，均不得因為執行債務或其他美國法院本于相關程序所核發之令狀而被監禁。所有州對于禁止監禁逼債規定所為之修正、條件或限制，于美國法院適用于該州之法律時，相關規定均應適用于任何執行令狀或法院所進行之程序。（b）任何人在任何州內，本于法院因執行民事案件或其他程序所核發之令狀而被逮捕或監禁時，應享有在該州內類似案件之法院程序中所應享有之受刑權并應遵守相同之規定。其應適用與該州規定相同之釋放要件。所進行之釋放程序均必須在被告被執行地之美國聯邦司法管轄代表前為之。?28 U.S.C.A. § 2007（ West 1948）.為符合禁止監禁逼債，在美國法中僅針對妨礙司法程序正義的毀損債權行為加以刑事處罰。美國模范刑法典第224.10的侵害擔保債權人罪規定，對于應作為擔保利益之財產，任何人若以毀損、移動、隱匿、阻礙、處分或其他方法妨礙強制執行該利益者，將構成輕罪之犯罪。因此，美國法中的禁止監禁逼債，系禁止利用監禁債務人方式作為執行商務義務的手段。另外，早期德州法院曾認為刑事罰金并非債務，因其并非源于商業交易；支付贍養費的義務與撫養子女義務都是本于社會重大利益所衍生的“自然且合法”責任，也不是所謂“債務”。就美國法而言，可以得出兩個結論：（1）對于債務不履行施以刑罰的目的在于實現司法正義而非達到遏止毀損債權的結果；（2）有學說從債務性質來認定毀損行為是否具有可責性，若違反的是純粹私人債務時，不得施以刑罰，而若違反債務具有強烈的公益性質時，才能就單純違反債務的行為施以刑罰。

日本刑法在“妨害執行公務犯罪”一章中設立了“妨害強制執行罪”，其第96條之2規定：“以逃避強制執行為目的，隱匿、損壞或虛假轉讓財產，或者承擔虛假債務的，處2年以下懲役或者50萬日元以下罰金”。關于該罪的保護法益，尚存爭議，主要有兩種相互并立的學說：（1）在保護強制執行這種國家職能的同時，也保護債權人的利益，即債權的實現；（2）完全是為了保護債權人債權的實現這一利益。?同注?，第445頁。對此，山口厚教授指出，之所以要用本條來重點保護強制執行，是以為該公務具有很強的要保護性，它有利于實現確保財產權的實效性這種重要利益。與財產犯罪相比，本罪的法定刑相對要輕，而且，從本罪在刑法中的位置來看，都顯示了本罪具有妨害公務犯罪的性質。因此，盡管與債權人債權的實現之間存在關聯，但將本罪的直接保護法益理解為作為公務的強制執行職能，要更為妥當。?參見［日］山口厚：《刑法各論（第2版）》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第645～646頁。可見，他既未站在（1）的立場，也更加反對（2）的主張，從法定刑比較的視角論證本罪是否有保護債權的實現這一功能，應當說是極具借鑒意義的。如果認可他的結論，日本刑法中的妨害強制執行罪其實也是為了保障強制執行債務人財產所欲彰顯的司法正義。

德國刑法的相關犯罪規定在第25章“刑事圖利罪”中，第288條的“阻撓強制執行罪”的內容是“在自己即將受到強制執行之際，為了阻撓債權人債權的實現，而出讓或轉移他的財產的，處2年以下自由刑或罰金刑”。該罪相當于英美法制度下的藐視法庭罪的一部分，其目的在藉由處罰將可能減損公平審判保障或導致不尊重法治，而使得公眾為對行政正義缺乏信心的不當行為，并希望達成經由公正審判所展現的法治原則。如果將該罪脫離其他有關維護司法正義的條文而單獨解釋，則無異于允許國家公權力可因為債務人單純不履行債務而施以刑事處罰，形成違反禁止監禁逼債原則的結果。

從上述日、德立法例來看，損害債權行為的可責性應在于行為人妨礙司法程序的主觀惡性，而不是為了達到遏止毀損債權的結果。刑事處罰的主要目的，應源自于行為人違反司法程序正義行為所具有惡性的報應，并非來自于欲達到遏止毀損債權的社會功利目的。

（三）拒不支付勞動報酬罪的定位調整

前已述明，從保護債權的角度，將拒不支付勞動報酬罪定位為財產犯罪，在立法正當性上是經不起拷問的。那么，在我國既有的刑法框架下，怎樣定位該罪較為妥當？是否可參考上述域外損害債權罪的立法經驗，將其作為妨害司法犯罪？

對于拒不支付勞動報酬罪的罪質，張明楷教授在最近的文獻中準確地進行了闡釋。他指出，單純不支付勞動報酬的行為，即使事實上取得了財產性利益，也不構成盜竊罪，只有拒不支付勞動報酬，并且經政府有關部門責令支付仍不支付的，才構成拒不支付勞動報酬罪。更不能認為，單純拒不支付勞動報酬的，構成盜竊罪，但拒不支付勞動報酬并經政府有關部門責令支付仍不支付的，才構成拒不支付勞動報酬罪，否則，就會導致重罪的成立條件較低、輕罪的成立條件更高這種犯罪之間的不協調。?同注?。這一論述，實際上是一種認識上的“糾偏”，即將過往對該罪定位為不履行債務型犯罪糾正為“經政府有關部門責令支付仍不支付”這種面對行政命令而不為的犯罪。但是，張明楷教授并未言及這一轉換是否影響到了其財產罪的定位。

在我國刑法中，類似的不履行義務犯罪也有不少，如第313條的拒不執行判決、裁定罪，第203條的逃避追繳欠稅罪，第230條的逃避商檢罪，第395條的巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪，等。以拒不執行判決、裁定罪為例，該罪規制的是對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的行為，在妨害司法這一點上，與上述域外的損害債權罪具有同一性。對于已經法院判決、裁定確定的勞動報酬糾紛案件，當法院強制執行時，有能力執行而拒不執行的，可以按照拒不執行判決、裁定罪論處，即便沒有增設拒不支付勞動報酬罪，對這種情形也能夠處理。問題是，在尚未進入司法程序，只是政府有關部門責令支付的情況下，就無法適用拒不執行判決、裁定罪。根據2013年最高人民法院《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條，經人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責令支付勞動者的勞動報酬后，在指定的期限內仍不支付的，應當認定為“經政府有關部門責令支付仍不支付”。因此，與拒不執行判決、裁定罪不同的是，拒不支付勞動報酬者對抗的不是司法權而是行政權。據此，可以得出結論，從法益為“公權力”的視角，不可能將拒不支付勞動報酬罪作為妨害司法的犯罪。同樣，在巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪中，責令說明的機關以及申報境外存款的機關都不一定是行政機關。因此，這兩個罪名的比對價值也很小。相比之下，逃避追繳欠稅罪中的稅務機關、逃避商檢罪中的商檢機構都是行政機關，行為人對抗的是行政權，應當重點關注。其中，逃避商檢罪不是不履行債務型犯罪，而是因不履行某種義務而具有擾亂市場秩序的危險。因此，以下主要以逃避追繳欠款罪為例分析。

逃避追繳欠稅罪，是指納稅人欠繳應納稅款，采取轉移或者隱匿財產的手段，致使稅務機關無法追繳欠繳的稅款，數額較大的行為。可見，該罪本質上規制的是一種逃避履行債務行為。那么，為何立法者將其犯罪化？按照美國法部分學說的觀點，稅收具有強烈的公益性質，能以單純違反債務履行的行為施以刑罰。?同注?。這種說法不無道理。稅收是國家最主要的財政收入形式，以實現國家公共財政職能為目的。稅收的本質是國家為滿足社會公共需要，憑借公共權力，按照法律所規定的標準和程序，參與國民收入分配，強制取得財政收入所形成的一種特殊分配關系。它體現了一定社會制度下國家與納稅人在征收、納稅的利益分配上的一種特定分配關系。因此，稅收體現的是一種國家與納稅人之間關乎國計民生的極其重要且特殊的債權債務關系，稅收征管對于維系市場經濟秩序具有舉足輕重的意義。即便只是所謂逃避追繳欠稅，也會對稅收征管造成極大影響，進而妨礙國家實現公共財政職能。對于逃避追繳欠稅罪的立法正當性，不能拘泥于“稅收”是一種“債權”去論證，而是將其作為危害稅收征管，進而破壞市場經濟秩序這個“大格局”中去證成。

我國有學者意識到了拒不支付勞動報酬罪法益的特殊性。“其實本罪的核心問題或者說真正要懲罰的行為不僅僅是形式上的欠薪者不支付報酬的行為，欠薪者拒付報酬無論多大，只要政府部門不出面責令，不讓行為人承擔必須服從行政命令支付勞動報酬的義務，行為人仍然不會構成本罪。而無論政府部門出面與否，欠薪者侵犯勞動者的財產法益即債權請求權是業已發生的事實……所以，政府部門決定實施責令行為，除了認為欠薪者的行為侵犯了勞動者的合法權益之外，一定還認為如果再不出面責令的話，欠薪者的行為會影響政府部門職能的發揮，干擾政府部門工作目的的實現。如果市場主體的行為沖擊了市場應有的秩序，政府部門的有形之手就會毫不猶豫地伸出來干預，以規范市場主體的行為符合正常市場秩序的需求。……這也意味著本罪保護的法益有兩個，既有勞動者的財產個人法益，也有市場經濟秩序的社會法益。”?參見王海軍：《拒不支付勞動報酬罪的規范性解讀——基于“雙重法益”的新立場》，載《法學評論》2013年第5期。意識到單純的財產法益論不可能承載“經政府有關部門責令支付仍不支付”這一行為要素，而提出“市場經濟秩序的社會法益”，這是值得肯定的。但是，不是因為還侵犯了債權外的別的什么法益所以才有政府部門的出面責令，而是因為經政府有關部門責令支付仍不支付侵犯了不是債權的某種法益。所以，論者論證的基點是值得商榷的。只是欠薪不付，尚不足以納入刑法視野；但是，如果政府部門出面責令進行干預后仍不支付，就有動用刑罰的必要。市場經濟領域欠債不還大量存在，政府通常不會出面干預，而是交由市場自行調控；但是，對于勞動報酬糾紛，在必要的時候，政府為何還會出面干預？答案只有一個，那就是勞動報酬是一種特殊的債權，關乎勞動者及其家庭的生存權，類似美國法理論中“具有強烈的公益性質”的債權，對于這樣一種債權，“經政府有關部門責令支付仍不支付”意味著政府干預失效，出于穩定市場秩序的需要，刑法要適當介入。說到底，拒不支付勞動報酬罪是對行政權這種公權力的犯罪。

可能有人質疑，既然出于對公權力的維護，那為何不仿效域外立法設置損害債權罪？對于妨礙強制執行債務的行為，都能用該罪進行規制，也能有效避免僅設立拒不支付勞動報酬罪這種針對特殊的債務情形罪名在規制范圍上的不周延性。但是，本文認為，對于公權力的維護，我國刑法已設置了“妨害公務罪”等罪名，普通債權也不具有強烈的公益性質，不會如同勞動報酬那樣關系勞動者的生存權以及社會穩定，從這幾點出發，設置損害債權罪尚不適宜。

就我國目前的刑法體系來看，拒不支付勞動報酬罪可能的體系移置方案有：（1）根據該罪妨害公務的特點，將其置入妨害公務罪所在的“妨害社會管理秩序罪”章“擾亂公共秩序罪”節中。但是，該罪畢竟涉及的是一種債權債務糾紛，體現的是某種經濟利益，即便該罪可能導致公共秩序被擾亂，但這也不是該罪的直接法益。因此，這一方案難言妥當。（2）根據該罪與妨害清算罪、虛假破產罪等罪都具有侵害債權人利益的特征，將其置入“破壞社會主義市場經濟秩序罪”章“妨害對公司、企業的管理秩序罪”節中。但是，該罪的勞動報酬糾紛不一定發生在公司、企業，而且就拒不支付這一點來說，也不是對公司、企業管理秩序的損害。因此，這一方案也不可取。（3）根據該罪中公權力干預失效會極大擾亂政府對市場秩序的維系這一點，將其置入“破壞社會主義市場經濟秩序罪”章“擾亂市場秩序罪”節中。相較而言，這一方案充分體現了該罪正常有序的市場經濟秩序這一法益訴求，就目前來看，更具有妥當性。

概言之，拒不支付勞動報酬罪的規制核心是“經政府有關部門責令支付仍不支付”，在政府干預失效的情況下，該行為嚴重擾亂了正常有序的市場經濟秩序。只有契合這種法益論，將該罪移置到“破壞社會主義市場經濟秩序罪”章“擾亂市場秩序罪”節中，才能使其立法正當化。

*本文系作者主持的國家社科基金項目“財產保護的刑法介入問題研究”（項目編號14BFX041）的階段性成果。

**作者簡介：王駿，浙江大學寧波理工學院法律與政治學院教授，法學博士。