互聯網立法背景下網絡交易平臺提供者注意義務探討

柴振國+趙晨光+王晶

摘要：黨的十八屆五中全會提出“互聯網+”戰略。“互聯網+”時代的來臨，更加敦促我們高度關注網絡交易平臺提供者在現行法律體系下應有的位置和歸屬。網絡交易平臺提供者作為注意義務的特殊主體，對其平臺使用者承擔善良管理人的注意義務。因而運用法律手段對網絡交易平臺提供者的注意義務進行規制十分必要。在互聯網立法背景下，用良法實現網絡交易的善治，同時借助法律手段不斷完善適應現代社會發展以及各方主體利益平衡需要的規則，是現代民商法、經濟法發展的趨勢。

關鍵詞：互聯網；網絡交易平臺提供者；注意義務善良管理人；民法典；電子商務；服務經營者；消費者

中圖分類號：F270；D90 文獻標識碼：A 文章編號：1007-2101（2017）03-0104-06

我國網絡交易產業發展迅猛，網購已成為一種重要的消費方式，與此同時網絡交易糾紛也隨之出現。近日“京東商城的京東自營≠京東商城自己經營”案件引起了法學界和消費者的極大關注，更引發了人們關于網絡交易平臺提供者注意義務的深入思考。網絡交易平臺提供者作為企業法人，是新型的民事法律主體，具有民事權利能力和民事行為能力[1]。網絡交易平臺是網絡交易的載體，然而網絡交易平臺僅是技術概念，真正作為網絡交易法律關系主體享有權利、承擔義務的是網絡交易平臺提供者。在誠實信用原則指導下，對網絡交易平臺提供者的注意義務進行理性的審視與探討，具有重要的理論和現實意義。

一、問題的提出

網絡交易平臺提供者為網絡商品、服務經營者與消費者搭建的是虛擬的數字化平臺，交易雙方在要約和承諾過程中缺乏面對面溝通，因而作為中立的第三方平臺提供者有責任盡到善良管理人的注意義務。目前我國現行法律法規對網絡交易平臺提供者的民法地位以及其注意義務的范圍缺乏明確的規定，在司法實踐中法律依據不足，從而侵犯了權利人的合法權益。這些問題主要表現在以下方面：

1. 網絡交易平臺提供者注意義務的立法不健全。我國對注意義務制度持謹慎態度，法律法規中很少直接引用“注意義務”。目前隨著《電子商務法（草案）》的出臺，我國法學界對網絡交易的關注度不斷提升，然而現行法律法規卻對網絡交易平臺提供者的注意義務規定缺位。法律制度不健全是目前我國網絡交易糾紛的直接原因。我國對于網絡交易平臺提供者的規制限于《消費者權益保護法》《侵權責任法》、國家工商總局《網絡交易管理辦法》和商務部《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定（試行）》中的籠統表述，實施細則、司法解釋難以跟進，無法適應網絡交易過程中的復雜情形。而已出臺的《民法典（草案）》對注意義務制度的規制也存在缺位。

在網絡交易中，網絡交易平臺提供者根據其與網絡商品、服務經營者和消費者達成的網絡交易平臺服務合同（即網絡交易平臺提供者在平臺設定的用戶協議）格式合同條款對在其平臺上進行交易的民事主體承擔注意義務。網絡交易法律關系是“互聯網+交易”的民法表現形式。在“互聯網+交易”活動中，網絡交易平臺提供者居于用戶協議的主體地位[1]。而“互聯網+交易”法律關系的流轉，以網絡交易平臺提供者與網絡商品、服務經營者以及消費者之間的用戶協議為基礎。網絡交易平臺所設定的用戶協議本應是參與協議主體之間平等協商的結果，但由于網絡交易的網絡特性以及技術特點，也就導致了用戶協議通常表現為格式條款，且合同相對方只有完全接受協議才可以享有網絡交易平臺的使用權，構成對合同自由的限制[2]。網絡交易平臺提供者作為網絡交易平臺服務合同的主體，也是用戶協議的制定者，一般來說事先擬定條款的一方，有可能會減輕甚至免除己方責任，加重他方義務。我國《合同法》第三十九至第四十一條、《消費者權益保護法》中的第二十四條對用戶協議格式條款做了主要規定，但仍有不足之處。首先，現有法律對格式條款只是在法律條文中作了籠統規定，難以形成一個完整的保護網絡交易平臺用戶合法權益的法律體系；其次，這些均屬于對格式合同條款的一般規定，沒有結合網絡交易的網絡特性，若直接應用于用戶協議這類格式合同中，則忽視了網絡交易的特殊之處。在網絡交易市場中，網絡交易平臺提供者利用其作為用戶協議制定者的優勢地位，常以霸王條款的形式免除或減輕自身責任、加重消費者或網絡經營者義務及責任，這已成為制約網絡交易市場健康發展的瓶頸。網絡交易平臺提供者與網絡商品、服務經營者和消費者簽訂的用戶協議的規則有待完善，如網絡交易平臺提供者在格式條款界面對需要提醒對方注意的條款采取特定的形式明示，以此來提醒對方注意[3]。如果在用戶協議簽訂中網絡交易平臺提供者沒有盡到提醒注意的義務，該格式條款能否成立，以及其效力如何認定，這些合同法也有待完善[4]。

2. 網絡交易平臺提供者民法地位不明確。《消費者權益保護法》第四十四條首次明確了“網絡交易平臺提供者”的概念，并且對其民事責任也做出規定，但對于其法律地位沒有加以明確。明確網絡交易平臺提供者這一新興法律主體的民法地位是更準確調整和規范其權利、義務的前提。然而根據理論界的研究和《消費者權益保護法》的規定，均難以界定網絡交易平臺提供者的民法地位。理論界對于網絡交易平臺提供者的民法地位主要存在三種爭議，對此將在下文中予以展開論述。

3. 網絡交易平臺提供者注意義務的范圍不具體。注意義務是指“行為人在社會交往中具有客觀必要之謹慎，并采取合理措施避免危險發生的義務”[5]。明確網絡交易平臺提供者注意義務的范圍，這不僅關系到網絡交易平臺提供者的行為邊界、平臺使用者的合法權益，更關系著我國網絡交易的長遠發展。我國成文法和司法解釋中對注意義務條款的規定相對較少，立法者在制定法律之初并沒有專門針對相關注意義務進行規定，因而注意義務的具體范圍通常是在司法實踐中加以總結，舉重以明輕，網絡交易平臺提供者作為新興的法律主體，法學界對其關注度不斷提升，但由于其作為新興事物，學界對其深入探討難免不足，其注意義務的范圍更是不具體，需要加以明確。

二、網絡交易平臺提供者的民法地位

對民事法律主體的權利、義務規制的前提是明確其法律地位。網絡交易平臺提供者的法律地位直接關系到其與網絡商品、服務經營者以及消費者之間權利、義務的行使，且對于網絡交易平臺提供者注意義務的明確起著重要的作用。

（一）網絡交易平臺提供者民法地位的爭議

關于網絡交易平臺提供者的民法地位的爭議主要有以下幾種觀點：

1. “賣方或合營方”說。有學者認為，網絡交易平臺提供者是網絡交易中的商品、服務提供者，即賣方或合營方。該觀點將網絡交易等同于現實交易，認為網絡交易平臺提供者作為賣方或合營方與消費者簽訂買賣合同或者服務合同。但是從網絡買賣合同或服務合同的發票和網絡交易的實際運營流程來看，網絡交易平臺提供者只為網絡交易雙方主體提供平臺和技術服務，它既不直接參與到買賣雙方的交易中去，也并不直接從網絡交易行為中獲利。因此網絡交易平臺提供者獨立于網絡商品、服務經營者和消費者，而非賣方或合營方。

2. “柜臺出租方”說。有學者認為，網絡交易平臺提供者的民法地位是柜臺出租方。他們認為網絡商品、服務經營者租用網絡交易平臺并在平臺上進行交易，網絡商品、服務經營者與網絡交易平臺提供者之間是租賃關系[6]。然而，網絡交易平臺提供者根據其平臺性質的不同，可能對網絡商品、服務經營者收取一定的管理、服務費用，也可能完全免費供用戶使用，這明顯區別于柜臺出租方以獲取租金為目的的租賃行為。同時，租賃合同為有名合同，而網絡商品、服務經營者與網絡交易平臺提供者之間簽訂的用戶協議的性質也不是租賃合同。由于網絡交易平臺提供者與柜臺出租方作為法律主體的特征不同，如果網絡交易平臺提供者的義務完全引用柜臺出租方的注意義務，則會加重網絡交易平臺提供者的責任。

3. “居間人”說。還有學者認為，網絡交易平臺提供者在網絡商品、服務經營者與與消費者訂立買賣合同或服務合同的過程中實際上形成居間關系。但從網絡交易的性質和居間行為的本質上來看，網絡交易平臺提供者不具有傳統居間人的法律特征。網絡交易平臺提供者僅為交易雙方提供交易平臺，并不直接參與雙方的要約與承諾。網絡交易是否最終達成，是銷售者、服務者與消費者之間平等協商、意思自治的結果。

（二）網絡交易平臺提供者民法地位的認定

網絡交易的存在形式及交易模式都與傳統交易有很大差別，因而不能完全套用現有觀點來認定網絡交易平臺提供者的民法地位。從上述關于網絡交易平臺提供者民法地位的爭議中可得出：依據網絡交易平臺提供者的特征，網絡交易平臺提供者不直接參與具體的交易，僅為網絡商品、服務經營者和消費者提供商品或服務信息展示的平臺，它屬于中立性質的網絡交易中介服務提供者。

三、網絡交易平臺提供者注意義務的范圍

注意義務的范圍即注意義務的內容。網絡交易具有較強的時代性，網絡交易平臺提供者注意義務的范圍在司法實踐中可能不斷擴展，通常注意義務的范圍體現在以下方面：

（一）網絡交易平臺提供者事前注意義務的范圍

網絡交易平臺提供者事前注意義務要求平臺提供者積極主動地以作為的形式預見可能存在的潛在的網絡交易風險。

1. 制定完善的管理制度的注意義務。網絡交易平臺提供者首要的注意義務就是為平臺用戶提供安全、有序的交易環境。安全、有序的交易環境需要完善的服務規則為保障，并采用合理形式告知網絡商品、服務經營者和消費者。網絡交易平臺提供者有責任為平臺用戶的安全交易履行作為善良管理人的注意義務。網絡交易平臺提供者依據和銷售者、服務者以及消費者訂立的用戶協議，具有確保交易主體在平臺上進行安全交易的注意義務。

2. 身份及資質的形式審查的注意義務。由于網絡的虛擬性和空間性，網絡商品、服務經營者和消費者在要約和承諾階段不能面對面交流，他們從事商品買賣和服務交易的活動依托于網絡交易平臺，所有的信息都是網絡交易平臺的展示。從我國網絡交易實踐來看，網絡交易中出現了大量的交易欺詐行為和假冒偽劣產品，損害了消費者的合法權益。消費者很難判斷網絡商品、服務經營者的真實身份，甚至有些經營者在網絡交易糾紛發生后隨意注銷賬戶，逃避法律責任。這就有必要要求網絡交易平臺對網絡商品、服務經營者的身份及資質進行審查，從源頭上保障網絡交易消費者的合法權益。為了保護消費者的合法權益，《消費者權益保護法》第四十四條第一款規定了網絡交易平臺提供者應當提供銷售者或服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式。網絡交易平臺提供者作為交易平臺的善良管理人，對進入其平臺使用者具有一定的控制能力，完全可以在技術上對經營者的身份及資質進行形式上的審查。網絡交易平臺提供者從源頭規范網絡經營者的準入機制，保障經營者身份及資質的可信賴程度。一方面須確認網絡交易平臺提供者這一身份及資質的審查義務，另一方面又必須確認這一義務應是有限的形式審查。

3. 知識產權的技術性審查的注意義務。網絡交易平臺提供者是否承擔知識產權的技術性審查義務，學界存在不同觀點。有學者認為網絡交易平臺提供者不承擔知識產權審查這一注意義務[7]；而有學者則認為網絡交易平臺提供者應當對知識產權進行合理審查[8]。本文支持網絡交易平臺提供者應該對其平臺上商品、服務的知識產權承擔技術性審查的注意義務。知識產權的審查主要是商品、服務信息的審查。主要目的是通過對商品、服務信息的描述進行審查，確認商品、服務信息的真實性，預防和阻止侵權行為的發生。

（二）網絡交易平臺提供者事中注意義務的范圍

事中注意義務的核心是制止侵權行為不良后果的擴大，主要功能是對網絡交易平臺進行有效監管、及時制止已經發生了的侵權行為，防止損害結果擴大。

1. 保護用戶個人信息權及隱私權的注意義務。個人信息是指與一個身份已經被識別或者身份可以被識別的自然人相關的任何信息[9]。個人信息與個人隱私是一個交集，用戶的隱私信息和非隱私信息構成用戶的個人信息。隨著大數據和互聯網的高速發展，傳統人格權保護理念受到極大挑戰。隱私權是人格權的核心，是一項絕對權。在大數據背景下，個人隱私權因進行網絡交易活動而受到威脅。如果網絡交易平臺提供者不能確保平臺用戶的信息和隱私的安全，可能會威脅用戶的個人信息權及隱私權等人格權益進而威脅到用戶的財產權益。按照《關于加強網絡個人信息保護的決定》，以及《合同法》和《消費者權益保護法》相關規定，平臺用戶的數據搜集行為應得到用戶的事先授權。網絡交易平臺提供者基于與銷售者、服務者和消費者之間訂立的用戶協議，在審查網絡商品、服務經營者和消費者身份、資質的前提下，更有采取必要措施保護他們個人信息權和隱私權的注意義務。主要體現為網絡交易平臺提供者采取合理方式提醒平臺使用者該平臺內數據搜集的范圍、用途和期限，并且確保用戶注冊時提供的信息以及在平臺上交易信息的安全性。

2. 及時刪除注意義務。網絡交易平臺提供者不承擔主動發現侵權行為并進行處理的注意義務，但應當采取必要措施防止侵權行為的不利后果擴大化，這就要求網絡交易平臺提供者在明知或應知侵權行為發生的情況下及時刪除不法信息[10]。《侵權責任法》第三十六條規定了及時刪除義務。根據這一規定，當網絡交易侵權糾紛發生時，如果網絡交易平臺提供者在知道或應當知道侵權時，應依法在臺內及時履行刪除違法信息的注意義務。但是刪除的信息應在認定為可能存在侵權行為的前提下，并且僅限于合理范圍內，不能因及時刪除義務的履行而損害正常的網絡交易秩序[11]。

3. 信息監管協助注意義務。網絡交易快速發展，與此同時以網絡交易平臺提供者為被告的民事訴訟也不斷增多。網絡交易平臺提供者作為訴訟當事人或第三人，當其持有的證據對涉案事實具有證明價值時，依據我國相關法律規定，負有提供證據的協助調查義務。網絡交易平臺提供者的信息協助義務，對于違法行為進行徹底的調查具有重要意義。由于網絡交易平臺上的商品、服務種類多數量大，如果要求網絡交易平臺提供者全面監控所有商品、服務，缺乏現實可行性。因此，平臺提供者不可能對其平臺內進行的商品、服務進行全面審查，但是應積極履行信息監管義務，合理保存網絡交易主體的交易數據信息，為網絡交易糾紛的解決提供證據支持。

四、完善網絡交易平臺提供者注意義務的立法建議

（一）在《民法典》中增加網絡交易平臺提供者注意義務的相關規定

目前正值我國《民法典》編纂之際，“互聯網+”戰略的實施也推動了社會經濟活動與互聯網的緊密聯系，因此民法典的編纂也應體現“互聯網+”特征[12]。充實和完善民法典條款是適應市場經濟的需要，將注意義務的規制和網絡交易的規制納入民法典是應有之義。建議在我國《民法典》中對注意義務制度加以規范和細化，尤其是對于網絡交易平臺提供者這一特殊主體的注意義務加以規制，加強對網絡交易平臺使用者尤其是消費者合法權益的針對性保護。通過高層次、高位階的立法來對當下的熱點問題進行合理規制。充分結合互聯網的特征和未來網絡經濟形式的發展趨勢，以期有效規范網絡交易行為，促進網絡經濟繁榮進步。在我國現行的民事法律制度中，網絡交易平臺提供者具有獨立的法律地位，立法者應高度重視現行法律難以適應新技術發展的矛盾，在立法滯后的情況下，加快新領域方面的理論研究。為司法實踐者解決糾紛提供法律依據。從而填補網絡交易平臺提供者注意義務的法律空白，完善我國的注意義務制度體系。

（二）完善我國《合同法》中網絡交易格式合同的規定

電子合同的格式條款將成為未來電子商務合同的重要組成部分，《合同法》在適用中也應高度關注網絡交易的發展，針對新領域中不斷出現的新問題，不斷調整和完善合同法的相關規定。建議在現行《合同法》的基礎上，對合同格式條款進行詳細規定，同時將網絡交易平臺提供者注意義務所涉及的格式合同問題進行梳理和整合。為網絡交易中網絡交易平臺和平臺使用者之間的格式合同糾紛的解決提供法律依據。規范用戶協議格式條款的形式及內容，保證網絡交易平臺提供者合理履行其注意義務，從而保護相對人的合法權益，促進網絡經濟的健康發展，現行《合同法》應注意以下幾點：

1. 完善對合同主體資格的審查。由于網絡的虛擬性，對合同主體資格的審查是合同法面臨的新的難題。合同法理論認為，合同是否有效首先要審查合同主體資格條件，即看主體是否適格，即消費者的民事行為能力和商品、服務經營者的民事行為能力及民事權利能力。用戶協議通常以相對人網絡界面上點擊同意為承諾的意思表示，缺乏對合同相對人尤其是作為自然人的消費者的民事行為能力的確認，這就必然引起消費者主體適格與否的考量。

2. 完善用戶協議的訂約規則。網絡交易的快速發展，用戶協議的訂約規則對現行合同法中格式條款的規則提出新挑戰[4]。網絡交易平臺提供者在用戶協議訂約中的地位以及其違約行為的認定，這些問題的解決需要以《合同法》的相關規定為依據。

3. 完善格式條款相關規則。合同法對格式條款的規定并不具體，現行合同法中的規定也沒有與當今時代“互聯網+交易”的發展相銜接。比如在簽訂用戶協議時，不需要合同主體進行平等協商，在這種特殊的簽訂過程中，起到決定性作用的關鍵點即為平臺提供者給出的提示條款。無論相對人是否閱讀了用戶協議的內容或者是否理解并同意協議條款的規定，只要其點擊同意，即視為已經閱讀并同意該條款的所有內容。網絡交易平臺提供者該如何履行其應盡的提醒注意的義務，在網絡交易平臺提供者沒有提醒相對人注意，或者提醒方式不明顯的情況下，用戶協議這一格式條款能否成立。所以應該對格式合同中的該項注意義務進行全面細致的規定。

4. 對用戶協議中減輕和免除制定者責任條款效力的認定。用戶協議較一般的格式條款對合同相對方更加不利，其在一定程度上限制了消費者的選擇權，是對合同自由的限制。網絡商品、服務經營者和消費者為了能夠使用網絡交易平臺這種便捷的購物方式，在注冊時可能難以做到仔細斟酌用戶協議的內容，甚至在他們知道用戶協議存在不公平事項時也不得不點擊同意。在此種情況下，如果消費者與網絡交易平臺提供者之間發生糾紛，而網絡交易平臺提供者主張依據用戶協議中的格式條款來免責的話，其援引的格式條款是否有效就嚴重影響了糾紛雙方權利、義務的分配。建議合同法對格式合同條款的效力進行全面規制，特別是平臺提供者為自身設定的免責條款，更是要通過司法解釋來嚴格限制其效力的認定。

5. 由于所有的立法都不可能做到全面覆蓋性規定到每一個細節，因此也需要行政管制來進行約束，不斷加強對電子格式合同的行政監管。

（三）加快我國《電子商務法》的立法進程

網絡交易是電子商務中的一個重要組成部分，《電子商務法》的調整和規范可以保障網絡交易健康發展。“互聯網+”背景下，電子商務已成為當代經濟活動的核心，也促進了網絡交易的快速發展，立法者應注重通過法律手段解決網絡交易過程中產生的新問題[13]。強化專門性法律、法規的約束力，規范網絡交易參與各方之間權利與義務的平衡。在互聯網立法背景下，加快《電子商務法》的立法進程，對電子商務活動進行必要的法律規制，對網絡交易平臺提供者的法律地位以及相應的法律責任和權利、義務作出規定就顯得十分必要[14]。而近日《電子商務法（草案））》的出臺是我國《電子商務法》立法的前奏，對《電子商務法》的立法具有重要的指導作用。

五、結語

我國社會經濟交往活動越來越復雜，完善注意義務制度必將成為我國民商法和經濟法法律體系發展的必然趨勢。加強對新經濟形式下新型法律主體的注意義務的研究，能夠促進我國經濟活動新的發展。在“互聯網+”戰略驅動下，網絡交易成為重要的經濟增長點。網絡交易平臺提供者在網絡交易中發揮重要作用，作為注意義務的特殊主體，對網絡交易平臺提供者注意義務的規范，有助于完善我國注意義務理論體系，促進網絡交易背景下各方主體的利益平衡。

參考文獻：

[1]楊立新.網絡交易平臺提供者民法地位之展開[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2016，（1）.

[2]王紅霞，楊玉杰.互聯網平臺濫用格式條款的法律規制——以20份互聯網用戶注冊協議為樣本[J].上海政法學院學報（法治論叢），2016，（1）.

[3]孫良國.單方修改合同條款的公平控制[J].法學，2013，（1）.

[4]王利明.民法典編纂背景下合同法編的幾點意見[R].法制與改革國際高端論壇，2016.

[5]高軒，廖煥國.論注意義務立法的憲政基礎[J].學術研究，2009，（2）.

[6]吳仙桂.網絡交易平臺的法律定位[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2008，（6）.

[7]司曉，費蘭芳.電子商務平臺服務提供者的商標間接侵權責任探析[J].知識產權，2013，（4）.

[8]林沈緯.網絡交易平臺提供商的注意義務認定研究——以淘寶網為例，商標間接侵權認定為中心[J].前沿，2013，（19）.

[9]張新寶.從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排[J].中國法學，2015，（3）.

[10]白昌前.網絡交易平臺經營者民事責任研究[J].重慶郵電大學學報，2015，（1）.

[11]王靜.網購平臺商標侵權責任判定中合理注意義務的界定[J].人民司法，2014，（17）.

[12]周漢華.論互聯網法[J].中國法學，2015，（3）.

[13]王利明.民法典的時代特征和編纂步驟[J].清華法學，2014，（6）.

[14]高富平.從電子商務法到網絡商務法——關于我國電子商務立法定位的思考[J].法學，2014，（10）.

責任編輯：秦學詩

Discussion on Duty of Care of Online Trading Platform Providers

under the Background of the Internet Legislation

Chai Zhenguo1， Zhao Chenguang2， Wang Jing1

（1.Law School， Hebei University of Economics and Business， Shijiazhuang， Hebei，050061，China；

2. School of Economics and Management， Hebei University of Technology，Tianjin 300401）

Abstract： The Fifth Plenary Session of the 18th CPC Central Committee proposed the "Internet plus" strategy. "Internet plus" era more urged us to pay high attention to the online trading platform provider′s location and its ownership position under the current legal system. And the online trading platform providers， as a special subject of the duty of care， should take good mangers′ duty of care for its users. Therefore， it is necessary to use legal means to regulate the online trading platform providers′ duty of care.Under the background of the Internet legislation，it is the trend of modern civil and commercial law and economic law to use the just law for the realization of the good governance of online transaction， at the same time with legal means，constantly improving adaption to the development of modern society and the rules needed by the balanced interests of all parties with legal means.

Key words：Internet； Online Trading Platform Providers； Good Management of Duty of Care； Civil code； E-commerce； Service operator； Consumer