美國專利權濫用法律規制趨勢及借鑒

張繼文

摘 要：專利權濫用制度來源并發展于美國的判例法之中，是專利侵權訴訟中特別重要的抗辯事由之一。在專利權濫用的法律規制方面，美國經歷了專利法與反壟斷法相互獨立、探索互補、靈活并用三個階段。我國也深受專利權濫用的危害，有必要在制度建設方面，建構防止專利權濫用的反壟斷法律建設理念；在政府服務方面，重視政府機關在應對專利權濫用反壟斷糾紛中的職責；在企業意識方面，把握專利權濫用反壟斷規制中的主動權。

關鍵詞：專利權濫用；反壟斷法；競爭；專利法

中圖分類號：D910 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2017）04-0110-03

在專利權保護方面，我國已經按照Trips協議的要求制定了與國際接軌的專利法律文件，達到了與國家發展水平相適應的保護水平，但是對于專利權濫用的規定確是空白，在專利保護與限制的天平上由于國際社會的壓力導致過于傾向于前者，有必要在借鑒國外已有的制度梳理并建構我國專利權濫用制度，從而在加強專利保護的同時可以最大限度地減少因專利濫用而帶來的阻礙技術進步、限制市場競爭的危害，從而更好地發揮專利制度的社會價值，使專利技術真正成為促進社會進步和經濟發展的核心武器。正如國外學者Montagnani所言：“知識產權本身就是把雙刃劍，對其過度保護或濫用都會對自主創新帶來負面影響，進而足以妨礙或限制公平競爭，‘掠奪性創新現象也會產生”[1]。2015年國家發改委針對高通公司濫用市場支配地位，違反反壟斷法的行為處以60.88億的罰款掀起了專利權反壟斷規制的大幕。專利權雖然是法定的權利，但是必須在一定的限度內行使，超出法律的界限就可能構成專利權濫用，受到專利法與反壟斷法的規制。本文從美國法的角度出發，探索專利權濫用的內涵及規制趨勢，以為我國專利權濫用的規制提供經驗借鑒。

一、專利權濫用制度的形成及內涵

專利權濫用制度來源并發展于美國判例法，經過上百年的醞釀，已經形成了一套完整的制度理論體系，但是囿于判例法的傳統，對于專利權濫用的定義尚缺乏統一的定義，這也在我國立法及法學研究中深有體現。我國立法文件中零星體現到專利權濫用的條文，但是缺乏具體法律條文的描述。2015年底國務院法制辦發布《專利法修訂草案（送審稿）》第14條申請專利和行使專利權應當遵循誠實信用原則。不得濫用專利權損害公共利益或者不合理地排除、限制競爭[2]。這是對專利權濫用的具體描述，是專利權濫用立法的體現，但是立法條文還有待于立法機關的審議，另外此立法條文更傾向于立法的指引，缺乏具體條文的操作，因而，有必要首先對專利權濫用的概念做詳細的解讀，以為后續的研究做鋪墊。

專利權濫用的概念最早起源于美國，通常被稱為“Patent Misuse”，是美國專利侵權訴訟中特別重要的抗辯事由之一，特指“專利授權在時間與范圍方面進行不被允許的延伸”[3]。從學理上講，專利權濫用是衡平法“不潔之手”原則在專利領域中的應用[4]，衡平法要求受侵害的當事人在尋求司法救濟時必須擁有一雙潔凈之手[5]，不潔之手是指案件當事人對于涉案標的犯有不公平或不正當的行為，能夠受到法律或者道德的批判和監督，因而專利權濫用屬于一種不潔凈、不清白、不公正的行為。美國專利權濫用制度的產生與專利間接侵權理論有著密切的關系，最早的判例是1871年Wallace v. Holmes①一案，本案中權利人擁有一項石油燈爐的發明，具體由燃料池、燈芯管和燈罩三個部分組成。競爭對手看到燈爐的市場潛力，也開始制造銷售類似的燈爐，但是不包括燈罩，消費者可以自行定做，這就避免了直接侵權的產生。在本案中，法院認為可以針對競爭對手主張間接侵權，專利權濫用作為抗辯事由因此而生。在后來1912年Henry v. A.B. Dick Co ②案更為典型，美國最高法院對專利間接侵權的認同度達到歷史之最，支持當事人之間的許可協議的合法性，在本案中，法院支持享有打印機專利的權利人可以要求被許可人購買無專利的設備。因此，法院的判決受到社會的廣泛質疑。1917年Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co①案中法院開始對之前的觀點開始修正，對專利權濫用問題開始重視，對專利權人通過訴訟過度擴張權利的惡意行為開始有一定的規制。本案第一次明確禁止非法搭售專利，法院認為，專利權人搭售的行為“不是法律所授予的合法壟斷利益中獲得利益，而是從不存在的壟斷利益的非專利產品獲得收益”，① 從而判決使用具有專利的電影放映機的影院即使未經專利權人許可也不構成侵權。根據“不潔之手”原則，由于專利權人不適當地擴展了專利權的范圍，此行為具有不正當性，因此就喪失法律救濟的機會，公正的法院不會支持去執行已經被濫用的專利，②直到濫用行為被完全放棄或者濫用后果被消除。③專利權濫用作為專利法所授予的特權作為公共禁令，具有平衡公共與私人利益的作用。但是在美國法中，其又不可以作為一個獨立的訴因，只能在專利侵權訴訟案件中，被控侵權人針對侵權質控所提出抗辯的理由，是盾，而不是矛，同時專利權濫用不會導致金錢的賠償，唯一的救濟措施是該專利不會得到執行。②

針對專利權濫用概念的定義，在國內外學術研究中呈現百家爭鳴景象，一方面他是研究專利權乃至知識產權濫用的起點，只要對概念的內涵與外延做清晰的認識，才能對癥下藥；另一方面，專利權濫用容易產生社會共識，屬于社會各界普遍關注的話題，尤其在信息科技發達的今天。美國專利法學者Chisum認為：“專利權人不正當行使專利權，違背反托拉斯法或者將專利權擴展到合法范圍之外，則可能構成專利權濫用”。④在判例中曾提出，如果專利的使用采取了違反反壟斷法的方式，或者以反競爭的方式擴大了專利權的范圍，就可以視為專利權濫用。⑤另有學者指出專利權濫用要懲處的是專利權人試圖以違法的方式將其合法壟斷權拓展到相鄰市場或者為了確保其自身的壟斷地位而阻止新市場的形成，主要表現在拒絕許可、搭售和一攬子許可等方面[6]。

二、美國專利權濫用規制的趨勢

專利法和反壟斷法均規制著發明、競爭和商業的某些方面[7]。英國在1624年制定的《壟斷法規》被認為是世界上第一個現代意義的《專利法》，但同時也被認為是現代反壟斷法淵源。19世紀末至今，隨著計算機、網絡技術、信息產業等高新技術的普及使用，專利權濫用的專利法規制有些力不從心，美國法開始探索反壟斷法的規制手段，從而達到針對專利權濫用的專利法與反壟斷法二元并用的格局。

1.相互獨立時期：20世紀40-80年代之前。

雖然美國法院從Motion案件開始重視專利權濫用案件，但專利權濫用理論真正建立起來卻是從1942年的Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co⑥ 案開始的。法院認為：“絕對禁止使用專利保護沒有被專利商標局批準，并且與公共政策相違背的專有特權或有限制的壟斷權”。⑥

1952年美國國會制定新的《美國專利法》開始限制專利權濫用原則的適用，新增加271條（c）、（d）兩款，尤其（c）款明確了專利間接侵權的定義和類型，創造了針對間接侵權的法定訴由，這間接減少了對專利權濫用抗辯事由使用。

1975年，美國司法部公布了專利許可的目錄，即所謂的“九不”規則，顯示了對專利許可的敵對狀態，因為它對專利許可的審查以“九不”規則為基礎加以判斷，滿足這九種條件即構成專利權濫用，相關專利即不具有強制執行力。

從這個階段的案例中我們可以看出，法院在審理專利權濫用的案例時，并沒有涉及《反壟斷法》，法院只是基于專利濫用行為違背了專利法的立法宗旨，社會公共利益受到侵害，而從專利法的角度對專利濫用行為予以規制。

2.探索互補時期：20世紀80-90年代。以1982年美國聯邦巡回上訴法院建立為分界線，有關專利權濫用的規制問題進入了新的時期。美國聯邦巡回上訴法院是依據美國聯邦法院改革法成立的，主要目的是對所有涉及專利法的上訴案件進行專門管轄，從而可以使專利法的實施口徑一致。1982年之前，專利權濫用理論主要依賴專利法的有關規定，在1982年之后，聯邦巡回上訴法院以新的思維做出諸多判決，將專利權濫用與反壟斷法規制相聯系起來，并開始展開新的探索。

1986年，聯邦巡回上訴法院審理了Windsurfing International Inc. v. AMF， Inc⑦。本案中Windsurfing公司起訴AMF專利侵權，AMF提出專利權濫用的抗辯，并舉證Windsurfing與十一家被許可人簽訂承認Windsurfing注冊商標合法有效的專利許可協議違法。主審法官Markey認為：“專利權濫用理論要求侵權人必須證明專利權人不受許可地加大了帶有反競爭作用的專利特權的‘時空范圍”、“必須顯示許可協議的全部影響，是傾向于不法抑制相關市場上的競爭”。此案對專利權濫用反壟斷規制具有標志意義，它提出專利許可協議是否具有反競爭作用，這就必須依照反壟斷法的規制方法對相關市場、地域市場進行界定。

Windsurfing案雖然具有創新性，但是并沒有被后來的巡回上訴法院所接受，直到1988年國會對《美國專利法》第271（d）進行新的修訂，增加了兩條不視為專利權濫用的情形。值得注意的是第2條有關專利搭售的條文：“除非，根據具體情形，專利權人在設定上述條件的許可或銷售該專利或該專利產品的相關市場上具有市場支配力量”。這也就要求審理搭售專利濫用的情形，應當進行反壟斷審查；對被侵權人而言，如果以專利權濫用進行抗辯必須證明專利權人在相關市場上占有市場支配地位才能勝訴。

1992年Mallinckrodt， Inc. v. Medipart， Inc⑧是美國聯邦巡回法院最早使用反壟斷法“合理規制”來審理專利濫用案件的，這在為專利權濫用規制提供新的規制方法的同時也由于適用標準不統一而帶來適用混亂的危害。為了消減這種不統一性，1995年美國司法部和聯邦貿易委員會共同頒布了《關于知識產權許可的反壟斷指南》，提出了專利許可方面的反壟斷執法政策。該指南在強調專利許可與反壟斷法協調一致性的同時，也提出了專利許可反壟斷審查的具體操作方式，顯示了專利權濫用理論的豐富和法律規制手段的健全。

3.靈活并用時期：21世紀初的最新進展。2002年，美國國際貿易委員會審理的機頂盒及其部件案，該案件中法官將專利濫用與反壟斷審查相結合，借鑒《關于知識產權許可的反托拉斯指南》第3條規定：“當知識產權分離于產品而銷售時，技術市場可以構成一個相關市場” ，對相關市場進行界定和邏輯分析，得出“回授條款雖然具有促進競爭的作用，但是不能抵消其反競爭的作用，認定原告回授條款構成專利權濫用”的結論。

2003年的CD-Rs案和CD-RWs①案是有關標準必要專利的案件。在本案中法院對反壟斷法中的本身違法規則和合理規則進行分析，從而確定專利池條件和專利使用費是否構成專利權濫用[8]。

2007年，美國反壟斷現代化委員會在給國會和總統的報告中，認為“發明在促進美國成為世界上卓越的技術和超級經濟國家中扮演著重要的角色”，并對處理知識產權與反壟斷法的關系提出了建議，認為國會應當在鼓勵創新的同時，力避專利制度的濫用，努力保持二者的平衡，既要防止阻礙發明，也須防止不合理地限制競爭[9]。

此外思科訴華為、Broadcom Corporation v. Qualcomm Inc、蘋果起訴宏達電案、蘋果起訴諾基亞案、蘋果與三星全球專利混戰等案件，都涉及專利權與反壟斷法交叉互動關系，從案件的進展來看，企業開始運用反壟斷的武器來維護自身發展利益，法院開始運用反壟斷的規則來審理案件，未來隨著科技進步和國際社會競爭壓力加大，專利權濫用需要運用反壟斷規制的案件會更多。

綜上所述，專利權濫用在法律規制上從與反壟斷法相互獨立轉變到后來的融合發展的道路。不可否認，無論立法還是判例，法院對于專利權濫用仍然會從專利制度出發，但是在具體，尤其是新型專利濫用案件的審理上，會越來越多地引入反壟斷審理的規則和方法。

三、美國專利權濫用的規制對我國的借鑒意義

近年來，隨著經濟全球的發展，跨國公司在我國市場活動愈加頻繁，部分公司利用專利許可策略，通過專利搭售、拒絕許可、歧視性定價、超高定價策略等濫用專利權市場支配地位的行為危害我國市場競爭秩序，比較典型的是高通案、思科與華為訴訟案、華為與IDC案、德先與索尼訴訟案等，這些案件的共同特征是跨國公司憑借自己專利的壟斷地位，收取過高的專利許可費，屬于濫用專利權的表現，嚴重威脅我國部分產業的發展。美國在專利權濫用規制方面經過百余年的發展形成了專利法與反壟斷法并用的格局，有效制止專利權濫用行為，尤其是2016年8月，美國聯邦貿易委員會聯合發布《關于知識產權許可的反壟斷指南》）修訂案，并公開征求意見，這是自1995年發布以來第一次重大修訂，比如對固定價格轉售行為開始實行“合理分析規制”而非之前機械地采用“本身違法規制”。

1.制度建設：建構防止專利權濫用的反壟斷法律建設理念。在規制專利權濫用方面，美國采用了專利法與反壟斷法并用的舉措。我國《專利法》在權利屬性方向規定了時間限制、地域限制；在權利限制方面規定了強制許可、合理使用；在權利保護水平上強調與經濟發展水平相適宜等都有效規制了專利權濫用。但是涉及危機市場競爭秩序的公共利益時，專利法顯得力不從心，這就必須從被稱為“經濟憲法”的反壟斷法角度出發，可喜的是，國家發展改革委員會2015年對高通濫用市場支配地位展開調查；2016年中國版的反壟斷審查指南《關于濫用知識產權的反壟斷指南》亦開始對社會征求意見。法律的生命在于實施，靈活借鑒國外的立法條文容易，但如何在借鑒的同時立足我國現實，制定中國特色而又具有立法前瞻性和預見性的制度，就需要在理念上先行一步，需要積極引導公民、企業和政府形成市場公平競爭的理念和文化，并逐漸內化為公平競爭的意識和行為，從而在制度建設的同時進行思維理念的改造。

2.政府服務：重視政府機關在應對專利權濫用反壟斷糾紛中的職責。美國司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會是并行執行美國反壟斷法的兩個聯邦機構。他們在執行反壟斷中享有極高的權限。我國《反壟斷法》第9條規定：“國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作”“制定、發布反壟斷指南”“協調調查反壟斷行政執法工作”等，而目前反壟斷委員會的職責尚未完全體現，反壟斷執法工作主要有商務部、國家發改委、國家工商總局分類負責，這也就導致反壟斷執法由于缺乏統一的領導機構而致使缺乏固定統一的執法標準，而且分類執法在對外交往中也會出現一定的障礙。因此，有必要在目前反壟斷執法格局的框架下重點突出反壟斷委員會的職責，從而更好地規制專利權濫用行為。

3.企業意識：把握專利權濫用反壟斷規制中的主動權。近年來，我國企業開始在國內與國外兩個戰場與外資企業相競爭，由于我國企業專利儲備不夠，核心技術常常掌握在外資企業手中，被迫以極其不利的地位接受不公平的協議。我國企業應該熟悉專利權濫用規則，在專利許可與專利訴訟中除了常規的《專利法》規則外，要學會借用《反壟斷法》的規則，在對外交往中把握主動權。

參考文獻：

[1]Maria Lilla Montagnani， Predatory and Exclusionary Innovation ：Which Legal Standard for Software Integration in the Contest of the Competition versus Intellectual Property Right Clash？ IIC，2006，（37）3.

[2]國務院法制辦發布《專利法修訂草案（送審稿）》，公開征求意見.[EB/OL].[2016-10-10].http：//www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/

zlfjqssxzdscxg/xylzlfxg/201512/t20151202_1211994.html.

[3]Robin C. Feldman. The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Misuse， 55 Hastings Law Journal 399，2003.

[4]United States Gypsum Co. V. National Gypsum Co.， 352 U.S. 457 ，1957.

[5]Charles W. Bacon， Franklyn S. Morse. The Reasonableness of the Law ，Beard Books，U.S.，1988.

[6]Michael J. Meurer， Controlling Opportunistic and Anti-Competitive Intellectual Property Litigation， Forthcoming Boston College Law Review 2003.

[7]Martin J. Adelman.美國專利法[M].鄭勝利，劉江斌，譯.北京：知識產權出版社，2011.

[8]費安玲.防止知識產權濫用法律機制研究[M].北京：中國政法大學出版社，2009.

[9]趙耀.知識產權與反壟斷法：一般關系、美國經歷與中國立場[J].江海學刊，2008（6）.