國家法與習慣法關系的綜述

江偉彬

摘 要：國家法與習慣法關系問題一直是我國法學界研究的熱點。國家法與習慣法的關系的研究成果也較多，主要集中在對國家法與習慣法的概念研究，辯證關系研究，溝通與融合的具體途徑的研究。雖然國家法與習慣法研究成果豐富，但也存在著不足。

關鍵詞：國家法；習慣法；關系；綜述

眾所周知，習慣法是國家法的基礎，這是中外法制史上的一個基本事實。1995年以后，國內許多學者掀起研究習慣法的熱潮，論述習慣法的作品逐漸增加。盤點習慣法與國家法關系的研究成果發現，我國學界關于習慣法與國家法關系的研究主要集中在以下方面。

一、國家法與習慣法概念的研究

“概念和對概念的準確詮釋，是任何一種理論建設都不可缺少的基石”，概念界定是進行研究的基礎。目前學界對習慣法的界定并未達成共識，學者們的回答可以說是仁者見仁、智者見智。當前在中國普遍存在著兩種觀點，第一種觀點認為習慣法是國家制定法的重要組成部分，并且是經國家認可的法，這是人們普遍接受的狹義上的習慣法。他們否認有未被國家認可的習慣法規范存在，認為只存在正式法律淵源意義上的習慣法。可以看出這種觀點認為習慣法是與國家相聯系，是階級社會所特有的由國家認可并由國家強制力保障實施的習慣。這種觀點只承認正式法律意義上的習慣法而否認那些未被國家認可的卻活生生存在的習慣法，明顯地縮小了習慣法的范圍。還有一種觀點認為習慣法是相對獨立生存的，并不一定會被囊括在國家制定法之內，經過特別的組織和群體來落實的并且保障習慣法強制性的一種行為規范。田成有認為“習慣法是獨立于國家之外的，人們在生產和生活中根據事實和經驗，依據某種社會權威和組織確立的具有一定強制性的、人們共信共行的行為規則”。高其才寫道“習慣法是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定的強制性的行為規范的總和。梁治平教授認為習慣法其實是一種地方性的社會規范，是在大眾長期勞作或工作過程中慢慢形成的，它可以規約民眾之間的權利與義務，調解他們之間的利益均衡或是矛盾糾紛于是形成了一個系統性的規范。相比習慣法概念的眾說紛紜，國內學者對于國家法有了較為統一的看法，普遍認為國家法是指，“通過一定國家的立法機關，按照一定的立法程序，就某一專門領域的法進行全面系統的編纂而形成的表現為條文形式的具有普遍指導意義的正義的法律文獻。認為國家制定法是對一定時期內社會關系即成熟的社會關系的總結和凝練”。

二、國家法與習慣法辯證關系的研究

國家法與習慣法是一種辯證關系，既存在沖突也存在互動。國家法與習慣法沖突方面的研究：從歷史上看，國家制定法和習慣法的沖突與矛盾從未停止，是必然存在的。習慣法是“地方性知識”，一般運用在某一特定區域的社會群體和組織，但是國家法不同，它生來就有博愛性—普適性，即必須將國家法的拘束力延伸到社會的任何領域。因此包含傳統法律制度和文化意蘊的習慣法將受到更多的來自國家的擠壓和不予理睬。二者之間存在的文化上的差異與阻隔，似乎不是在縮小而是在加大。除了普遍性，統一性、強制性也是國家法固有的特征，習慣法更具有地方性、多樣性等特征。此外習慣法賴以存在和發展的條件的改變是長期性的、漸進性的任務。一方面是國家法地位的主導性及習慣法的不合作態度，另一方面是習慣法的艱難生存，二者的沖突與矛盾是不可避免的。國家法與習慣法互動方面的研究：習慣法和國家法是從不同的制度領域發展起來的，兩種制度各有其存在的價值，而二者從本質上而言，價值取向具有一致性。習慣法是國家法的重要補充，它在一地域范圍和某些人群中起著法的指引、評價、教育、預測和強制的作用。習慣法與國家法的互動主要表現在兩個方面，一方面彌補國家法的不足，習慣法是“小傳統”是“地方性知識”，習慣法中的一些規定是國家法所沒有的。另一方面，習慣法維持社會秩序仍具有必要性，習慣法在一些少數民族地區至今發揮著作用，擔負著維持社會秩序的功能，盡管它可能有與國家法相沖突的規定。

三、國家法與習慣法溝通與融合的具體途徑的研究

調整習慣法與國家法之間的矛盾和沖突，實現兩者的相互融合，這不僅是國家法制統一的必然要求，同時也是習慣法本身的缺陷所決定的。基于對當前國家法與習慣法關系的各種分析，學者們從理論建構、立法、司法與執法層面提出了實現國家法與習慣法良性互動的途徑。張晶晶認為國家法與習慣法的良性互動，需要完善國家法和習慣法的相關理論，國家法與習慣法需進行積極的理論溝通，相互揚長取短，各取其精華；于現忠認為國家法不能以強制方式實行與習慣法的溝通，習慣法也不能以無視或輕視國家法的方式實行與國家法的放任式溝通，因為無論采取哪一種方式，均不能夠實現國家法和習慣法之間的優勢互補，唯一可行的是建立二者之間的良性溝通機制，實現國家法和習慣法溝通的理論架構。賈德榮，易軍主張通過立法盡量把兩者的關系調和在一個較為穩定的度上，盡量減少沖突，在國家立法層面上要吸收和繼承習慣法中合理和有益的部分。國家立法機關通過審查、遴選和重新闡釋，以一定方式將習慣法納入國家法之中，這是國家法與習慣法的溝通最為“正式”的方式，也是習慣法成文化、法典化的過程。在各國的立法和司法實踐中，充分行使法律變通權。用國家法的形式為民族習慣法提供生存空間，這是兩者融合的重要紐帶。

四、對當前國家法與習慣法研究的簡要評論

綜上所述，國家法與習慣法關系的研究一直是一個熱點話題，我國學者在這方面的研究成果也較多，但是我們也看到，對于國家法與習慣法關系的研究還存在一些共同的不足。一方面，概念使用混亂問題相當突出。在習慣法研究中，對習慣法概念的界定不同的學者作出了不同的內涵和外延解釋，至今關于習慣法的概念，學術界也沒有達成共識。另一方面，關于現有習慣法與國家法關系方面的研究，現有的習慣法側重于從應然角度研究，而缺乏實然角度的探索。通過以上綜述，我們可以知道當前我國國家法與習慣法關系的研究大多屬于應然研究，缺乏對其的實地、實證研究。