意思自治原則與涉外合同法律適用研究

劉艷芹

摘要：意思自治是法律中的一項(xiàng)重要原則，其體現(xiàn)了契約自由的精神，被廣泛應(yīng)用于世界各國(guó)的合同領(lǐng)域。意思自治的價(jià)值主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，即有利于保障交易自由的原則、有利于穩(wěn)定市場(chǎng)秩序、有利于促進(jìn)國(guó)際商事活動(dòng)開(kāi)展；該原則適用于國(guó)際私法領(lǐng)域的合同當(dāng)事人、合同形式、合同效力、合同內(nèi)容、合同救濟(jì)、合同解除等范疇。《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布實(shí)施成為我國(guó)意思自治原則在立法領(lǐng)域建設(shè)的標(biāo)志性事件，但在立法領(lǐng)域和司法實(shí)踐、司法解釋上還有進(jìn)一步完善的空間。

關(guān)鍵詞：意思自治原則 涉外合同 法律適用

意思自治是法律中的一項(xiàng)重要原則，其體現(xiàn)了契約自由的精神，被廣泛應(yīng)用于世界各國(guó)的合同領(lǐng)域。意思自治在法治自身建設(shè)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)等方面也具有非常重要的作用，被更多的國(guó)家接受，法學(xué)界普遍認(rèn)為意思自治原則是調(diào)節(jié)涉外合同法律的第一原則。《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》的出臺(tái)有重大意義，但對(duì)涉外合同法律的適用仍比較籠統(tǒng)，加強(qiáng)意思自治與涉外合同法律適用問(wèn)題研究有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

一、意思自治及其價(jià)值

意思自治的內(nèi)涵是尊重個(gè)人意愿及其權(quán)力，是以個(gè)人的自由意志為核心的，正如20世紀(jì)前后法國(guó)著名法學(xué)家萊昂·狄驥（Leon Duguit）所說(shuō)“意思自治是普通自由的一個(gè)要素，是法律的自由；換言之，就是人們利用意思的行為，當(dāng)這個(gè)行為具有合法目標(biāo)時(shí)，以創(chuàng)立法律地位的權(quán)力。”[1]當(dāng)然，自由總是和限制相輔相成的，意思自治是契約自由的產(chǎn)物也是契約限制的要求，同時(shí)，在涉外合同法律適用是不能和國(guó)家的根本利益相沖突的，所以意思自治體現(xiàn)相對(duì)性。另外，意思自治還體現(xiàn)適用的廣泛性，當(dāng)事人的意思自治是自己所授權(quán)的，他人不能干涉，所以稱為在國(guó)內(nèi)法和國(guó)際私法領(lǐng)域被普遍認(rèn)可和廣泛應(yīng)用的原則，這種原則是靈活并且進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整著的。

意思自治原則來(lái)源于西方，最早可以追溯到古希臘時(shí)期，其鋪墊就是含有人本主義的自由和平等思想。16世紀(jì)的法國(guó)法學(xué)家杜摩蘭（Charles Dumoulin）、17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯（Ulrik Huber）都對(duì)意思自治原則的提出和發(fā)展做出了重要的貢獻(xiàn)，意大利法學(xué)家孟西尼（Mancini）明確接受意思自治理論，并逐漸使之最終升格為意思自治原則。包括意思自治原則在內(nèi)的法律原則作為上層建筑是受經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，意思自治在合同法律上的適用反映了其是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，當(dāng)事人意思自治原則出現(xiàn)是為了規(guī)范和調(diào)節(jié)市場(chǎng)交易，也在一定程度上打破了歐洲封建割據(jù)時(shí)期法律混亂不統(tǒng)一制約了商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸，并隨著資本主義的擴(kuò)張成為國(guó)際商事活動(dòng)中重要的法律原則。

意思自治的價(jià)值主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，即有利于保障交易自由的原則、有利于穩(wěn)定市場(chǎng)秩序、有利于促進(jìn)國(guó)際商事活動(dòng)開(kāi)展。交易自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本原則，交易自由就是承認(rèn)并保護(hù)市場(chǎng)主體的基本權(quán)利，也就是取決于自然人或者法人的意志；交易自由的外在呈現(xiàn)就是契約自由，在同樣的涉外合同范疇內(nèi)，當(dāng)事人有權(quán)選擇適用的合同關(guān)系，正是體現(xiàn)了這種意思自治，這就保障了契約自由和交易自由。意思自治原則調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)生活，保證了當(dāng)事人的的意思體現(xiàn)，在國(guó)際商事關(guān)系法律適用問(wèn)題上體現(xiàn)了適用法律的確定性、提高了額涉外合同法律結(jié)果的可預(yù)見(jiàn)度；涉外合同往往涉及標(biāo)的額較高，關(guān)系到當(dāng)事人的重大利益，所以雙方都希望能有一個(gè)準(zhǔn)據(jù)法來(lái)依據(jù)使得合同執(zhí)行過(guò)程都有法可依；在涉外合同法律中共同選擇意思自治原則能降低司法成本、提高結(jié)案效率、穩(wěn)定市場(chǎng)秩序。今天，全球經(jīng)濟(jì)一體化已經(jīng)成為不可逆的趨勢(shì)，但國(guó)際法中的統(tǒng)一實(shí)體法因?yàn)閲?guó)家利益的差異而推進(jìn)緩慢，所以當(dāng)事人自主地選擇適用的法律顯得非常重要；國(guó)內(nèi)法是根據(jù)國(guó)內(nèi)情況制定的，推而擴(kuò)至國(guó)際私法領(lǐng)域肯定會(huì)有不適應(yīng)的地方，意思自治原則有助于消除各自法律中的顧慮，擴(kuò)大國(guó)家間的法律共性基礎(chǔ)，這有利于促進(jìn)國(guó)際商事活動(dòng)開(kāi)展，保障國(guó)際貿(mào)易的穩(wěn)定發(fā)展，實(shí)現(xiàn)涉外經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)的共同利益。

二、意思自治原則限制與意思自治原則擴(kuò)張

意思自治原則限制已經(jīng)成為意思自治原則的必要組成部分，明確了限制也就明確了意思自治的邊界，其作為涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的例外條款應(yīng)該被所選國(guó)考慮。與意思自治原則限制相對(duì)的是意思自治原則擴(kuò)張，任何當(dāng)事人的利益訴求都有擴(kuò)大的趨勢(shì)，所以在使用意思自治原則時(shí)出現(xiàn)擴(kuò)張趨勢(shì)，意思自治原則限制就必然發(fā)生變化。

意思自治原則與契約自由密切相關(guān)，在自由資本主義時(shí)期意思自治原則成為主要調(diào)節(jié)工具，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代意思自治原則限制又成為意思自治原則的主要內(nèi)涵，今天的經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代正是意思自治原則擴(kuò)張的時(shí)代。意思自治原則的兩面性賦予了當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利，這在國(guó)際私法領(lǐng)域成為通用的慣例，意思自治原則擴(kuò)張是要求涉外合同處理中要在合理合法的范圍之內(nèi)，意思自治原則限制保障了該原則的有效并使擴(kuò)張有限度。限制與擴(kuò)張是意思自治原則的兩個(gè)子概念，它們各自獨(dú)立又相互制約、相互影響又共同構(gòu)成意思自治原則的整體內(nèi)涵，所以稱為意思自治原則不可分割的部分。

三、意思自治原則在涉外合同領(lǐng)域的法律適用

隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的進(jìn)程，國(guó)際貿(mào)易的形式日新月異，國(guó)際商事合同的訂立和履行等已經(jīng)不太合適應(yīng)用傳統(tǒng)的合同標(biāo)的履行地或者合同締結(jié)所在地法律調(diào)整諸多的涉外合同法律關(guān)系，為降低法律成本、保障貿(mào)易的自由化，根據(jù)合同當(dāng)事人意愿選擇準(zhǔn)據(jù)法是大勢(shì)所趨并普遍被各國(guó)接受。

（一）意思自治原則在涉外合同領(lǐng)域的適用范圍

意思自治原則在涉外合同中主要體現(xiàn)在歐共體各國(guó)在1980年的《羅馬公約》（The Rome Convention，《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》）、1985年國(guó)際私法會(huì)議簽訂的《海牙公約》（The Hague Convention，《國(guó)際貨物銷售合同適用法律公約》）和1987年的《瑞士國(guó)際私法法規(guī)》，該原則適用于國(guó)際私法領(lǐng)域的合同當(dāng)事人、合同形式、合同效力、合同內(nèi)容、合同救濟(jì)、合同解除等范疇。

意思自治原則適用于涉外合同的內(nèi)容部分。內(nèi)容是合同的核心，也是合同當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的綜合，尊重當(dāng)事人意愿首先要尊重契約的內(nèi)容，這部分內(nèi)容要有當(dāng)事人共同意愿的體現(xiàn)，這正是意思自治原則。意思自治原則適用于涉外合同的解釋部分。合同的解釋主要產(chǎn)生與合同條款及所涉界定模糊時(shí)，關(guān)系到合同當(dāng)事人的重大利益，這就要求合同準(zhǔn)據(jù)法的解釋效力要高，這種高也就是合同當(dāng)事人的共同認(rèn)可即意思自治原則。

（二）意思自治原則在涉外合同領(lǐng)域的適用限制

任何國(guó)家都是體現(xiàn)和維護(hù)某種利益，法律是這種利益的某種體現(xiàn)，所以意思自治原則還是受到一些限制。這種意思自治原則限制主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面，意思自治原則受強(qiáng)制性規(guī)則限制，涉外合同當(dāng)事人選擇的自治法律不能排除強(qiáng)制性規(guī)則，也就是這些選擇的法律規(guī)范只能是任意性法律，不論是立法中的強(qiáng)制性規(guī)定還是特別的強(qiáng)制性立法，這都不能走涉外合同中通過(guò)意思自治原則進(jìn)行規(guī)避。另一方面，意思自治原則受公共秩序限制，這種公共秩序是指法院地的公共秩序，這就要求涉外合同當(dāng)事人選擇使用意思自治原則時(shí)要是善意的，雖然在國(guó)際私法領(lǐng)域，各國(guó)的公共秩序保留制度差別較大，但在各個(gè)國(guó)家的立法和司法實(shí)踐中，諸如關(guān)乎國(guó)家主權(quán)等的公共秩序限制還是相對(duì)統(tǒng)一的，所以意思自治原則的涉外合同適用受公共秩序保留制度限制。

四、我國(guó)在涉外合同法律領(lǐng)域有關(guān)意思自治原則的適用

（一）意思自治原則在我國(guó)法律適用的意義

中國(guó)加入WTO已經(jīng)十?dāng)?shù)年，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)更進(jìn)一步地融入到世界經(jīng)濟(jì)體系，并成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，同時(shí)更多的外國(guó)企業(yè)、外國(guó)商品進(jìn)入我國(guó)的市場(chǎng)；涉外合同已經(jīng)日趨頻繁和日益復(fù)雜。意思自治原則在這一過(guò)程中起到不可替代的作用，因?yàn)槠浜诵氖钱?dāng)事人的意志受到充分尊重，在選擇法律適用的權(quán)利方面就彌補(bǔ)了我國(guó)國(guó)內(nèi)法的某些欠缺，促進(jìn)了國(guó)際之間商事法律關(guān)系的溝通。意思自治原則對(duì)解決香港、澳門(mén)和臺(tái)灣與大陸的法律沖突也有重要作用。因?yàn)闅v史的原因，雖然是一個(gè)國(guó)家，但是施行的法律卻差異較大，在商事合同方面的法律適用上難免產(chǎn)生沖突，意思自治原則對(duì)解決一國(guó)內(nèi)部區(qū)域法律沖突有積極的現(xiàn)實(shí)意義，所以該原則在我國(guó)的應(yīng)用逐步擴(kuò)大化。

（二）意思自治原則在我國(guó)法律適用的進(jìn)程

19世紀(jì)末，西方的國(guó)際私法理論傳入我國(guó)，意思自治原則同時(shí)進(jìn)入國(guó)內(nèi)，但與其他法律法條不同，其研究與實(shí)踐進(jìn)程非常緩慢，一直到改革開(kāi)放之后，意思自治原則等國(guó)際私法理論才在法學(xué)界受到重視，并取得了一批研究成果。20世紀(jì)80年代末90年代初，意思自治原則首先在我國(guó)海事法院應(yīng)用；進(jìn)入21世紀(jì)之后，意思自治原則的適用案件已經(jīng)超過(guò)50%；2010年10月28日，《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布實(shí)施成為我國(guó)意思自治原則在立法領(lǐng)域建設(shè)的標(biāo)志性事件。《涉外民事關(guān)系法律適用法》突出了意思自治原則的地位，為國(guó)際商事活動(dòng)當(dāng)事人提供了合同權(quán)益的法律依據(jù)，對(duì)司法機(jī)關(guān)確定恰當(dāng)?shù)纳嫱夂贤傻臏?zhǔn)據(jù)法提供了依據(jù)。《涉外民事關(guān)系法律適用法》在第3條、第17條、第26條、第37條、第 38條等明確了意思自治原則，并且有關(guān)涉外侵權(quán)、涉外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、國(guó)際委托代理等方面也完善引入了意思自治原則。當(dāng)然，立法也只是階段性成果，目前，我國(guó)在意思自治原則的司法實(shí)踐領(lǐng)域還面臨一些新問(wèn)題的挑戰(zhàn)，在立法領(lǐng)域和司法實(shí)踐、司法解釋上還有進(jìn)一步完善的空間。

五、完善司法實(shí)踐中運(yùn)用涉外合同法律適用制度的建議

意思自治原則做作為國(guó)際私法確定準(zhǔn)據(jù)法的兩大基石之一，和最密切聯(lián)系原則共同支撐了現(xiàn)代國(guó)際私法確定準(zhǔn)據(jù)法的確立，我國(guó)在涉外合同法律適用的時(shí)候必須充分考慮兩種原則的配合使用。在司法實(shí)踐中，我國(guó)的部分法官在涉外合同法律文書(shū)的規(guī)范寫(xiě)作方便還有待提高，在援引某些法律條文等方面也存在不規(guī)范的現(xiàn)象，在法律文書(shū)中發(fā)條適用的邏輯順序缺乏詳細(xì)的引述，法理性不夠；另外，我國(guó)包括涉外合同法律等國(guó)際私法援引法條方面，裁判文書(shū)對(duì)準(zhǔn)據(jù)法引用不經(jīng)意思自治原則或最密切聯(lián)系原則，這在某些方面是不規(guī)范的甚至不合法的；總體說(shuō)明我國(guó)的部分法官缺乏對(duì)國(guó)際私法規(guī)則和原則的尊重、理解和恰當(dāng)使用，有必要加強(qiáng)職業(yè)素質(zhì)提升訓(xùn)練，尤其是涉外法律適用的原有、法條推理過(guò)程等訓(xùn)練，這有助于我們更好地接軌世界社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，提升國(guó)家影響力。我國(guó)在處理涉外合同法律問(wèn)題時(shí)還要確實(shí)尊重內(nèi)外國(guó)法律平等的平位掛念，“天朝上國(guó)”的思想禁錮還是比較大、單邊主義的思維還存在，法官和當(dāng)事人的“國(guó)際主義精神”還需要進(jìn)一步培養(yǎng)。“一帶一路”戰(zhàn)略正在有條不紊的推進(jìn)，中國(guó)的國(guó)際地位也不斷提高，主動(dòng)融入國(guó)際體系還是引領(lǐng)新的體系建設(shè)，一個(gè)平臺(tái)、一套語(yǔ)言體系是基礎(chǔ)。我國(guó)司法實(shí)踐中，涉外案件給法院和法官帶來(lái)了巨大挑戰(zhàn)，國(guó)際私法領(lǐng)域的案件肯定會(huì)與日俱增，我們的法院和法官必須更新觀念、調(diào)整思路，用國(guó)際的眼光、用專業(yè)的法律水準(zhǔn)來(lái)帶動(dòng)、提升我國(guó)司法的國(guó)際形象。

參考文獻(xiàn)：

[1]昂·狄驥著.《拿破侖法典》以來(lái)私法的普通變遷[M].徐砥平譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

[2]林燕萍，婁衛(wèi)陽(yáng).意思自治原則在上海涉外審判中的運(yùn)用[J].法學(xué)，2015，（12）.

[3]許軍柯.國(guó)際私法上的意思自治[M].北京：法律出版社，2006.

（作者單位：日照職業(yè)技術(shù)學(xué)院商學(xué)院）