探析單位設定末位淘汰制度解除勞動關系是否合法

彭陳明

（318020 浙江中英律師事務所 浙江 臺州）

所謂末位淘汰制，是指用人單位根據本單位的總體目標和具體目標，結合各個崗位的實際情況所設定的考核指標體系，并以此指標體系為標準對員工進行考核，根據考核的結果對得分靠后的員工進行淘汰的績效管理制度。而實際生活中，部分企業與勞動者簽訂勞動合同，將“末位淘汰制”的內容納入勞動合同中，而在具體實施“末位淘汰制”時，往往以部分員工考核不合格，在績效管理中排名靠后為由與其解除勞動關系。對于該種做法，是否符合法律規定，目前司法實踐中有兩種觀點：

第一種觀點：“末位淘汰制”是用人單位根據本單位的總體目標和具體目標，結合各崗位的實際情況所設定的考核指標體系，對得分靠后的員工進行淘汰的管理制度。該種管理方法引入員工激勵機制，使企業充滿生機，能提高員工的積極性并促進企業的發展，應予支持。另外，用人單位將“末位淘汰制”引入勞動合同時勞動者亦未提出異議，可視為勞動者認可該種績效考核的形式，故“末位淘汰制”應是合法有效的。

第二種觀點：“末位淘汰制”雖然屬于用人單位的規章制度，但并不意味著用人單位對業績居于末位的勞動者可以單方解除勞動關系。用人單位單方解除勞動關系的情形必須符合《勞動合同法》的規定，若無法定情形，用人單位不得解除。而目前“末位淘汰制”并非解除勞動關系的法定情形，故用人單位以此為由解除勞動關系不符合法律規定。

筆者贊同第二種觀點，理由在于：

（1）由于勞動者與用人單位之間地位的不平等性，故《勞動法》《勞動合同法》等對用人單位解除勞動關系的權利是進行嚴格限制的，以期在一定程度上衡平勞動者與用人單位之間的權利義務。

《勞動合同法》第三十九條規定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。《勞動合同法》第四十條規定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

用人單位可以單方解除勞動關系的通常情形主要是依據上述條款及《勞動合同法》第四十一條（該條系針對經濟性裁員的規定，與“末位淘汰”情形下的解除無關，不再引述），除此之外用人單位是無權解除勞動關系的。而在上述條款中，并未規定“末位淘汰制”是可以解除勞動關系的法定事由，故用人單位以此為由解除勞動關系缺乏法律依據。

（2）“末位淘汰制”不屬于《勞動合同法》第四十條第二款規定的“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”的情形。

首先，在績效考核中居于“末位”不等同于“不能勝任工作”，兩者是完全不同的概念。比如一個企業里的包裝工，正常情況下一個員工每分鐘可以包裝30個左右，在實行績效考核后，A員工每分鐘包裝40個（居首），B員工每分鐘包裝31個（居末），那么B員工是否屬于不能勝任工作？顯然不是。

其次，即使居于末位的員工不能勝任工作，比如上述案例中，B員工每分鐘只包裝了20個，通常可以理解為不能完全勝任工作。那么在這種情況下，用人單位是否就可以解除勞動關系了？同樣也不能。用人單位必須先對其進行崗位調整或者經過培訓，經過換崗或培訓之后仍不能勝任工作的，用人單位方可在額外支付一個月的工資后解除勞動關系。

由此可以明確，用人單位設立“末位淘汰制”實行績效考核，進而以勞動者考核居于末位為由直接解除勞動關系是沒有法律依據的。

再有，關于勞動者不能勝任工作的舉證責任，也在用人單位一方。依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條規定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動關系、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。因此，即使發生該類糾紛，也必須由用人單位舉證證明其具體的考核依據以及勞動者不能勝任工作的事實。至于用人單位所提供的考核依據是否可以作為衡量勞動者能否勝任工作的依據，應由裁判人員依照經驗法則對考核依據的合理性進行評估，而不能徑行以用人單位提供的考核依據作為勞動者是否勝任工作的依據。

（3）在考核中居于末位，亦不屬于《勞動合同法》第三十九條第二款規定的“嚴重違反用人單位的規章制度”。有觀點認為，勞動者業績居于末位，屬于“嚴重違反用人單位規章制度”的行為，該觀點是明顯錯誤的。所謂的“嚴重違反用人單位規章制度”必先有相應的規章制度，然后勞動者主觀上有故意違反規章制度的故意，并在此主觀故意支配之下實施了相應的限制性行為。而在考核中居于末位，是一種事實狀態，不存在主觀故意，故兩者的性質是完全不同的。

綜上所述，用人單位設定末位淘汰制度并將此作為解除勞動關系的理由是不符合法律規定的，廣大勞動者對此應予注意警惕，以防權利被侵害。