淺析我國涉外審判中的外國法查明制度

唐詩琪

摘 要：本文從簡要介紹我國外國法查明制度出發，結合國際私法中關于外國法查明制度的理論，搜羅并參考了其他學者所援用的關于查明制度的司法裁判文書和案例分析成果，提出確定外國法無法查明的“標準”、規范外國法查明職責和整合資源有效運用各種外國法查明途徑等相關解決方案，以期能夠對我國涉外審判中的外國法查明制度的完善有所裨益。

關鍵詞：外國法查明；涉外審判；法律適用

一、我國外國法查明制度概述

《法律適用法》出臺之前，我國《民法通則》并未明確規定外國法查明制度。直到2011年《法律適用法》的正式生效，以及2012年最高人民法院《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法》解釋（一））的出臺，外國法查明制度才在立法規定和司法實踐中真正嶄露頭角。我國法律中關于外國法查明制度，集中體現在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第10條、《關于適用（中華人民共和國涉外民事關系法律適用法）若干問題的解釋（一）》第17條、第18條和《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條。

二、我國外國法查明制度司法實踐中存在的問題

（一）法律適用理由解釋不詳

在外國法查明案件中，部分案件存在著一審、二審法律適用認定一致，但適用理由相左的情況。本來，二審法院與一審法院在事實和法律的認定上有所不同，即二審作為對事實和法律的糾錯，使得在法律適用理由不同而法律適用結果相同是可以理解的。但是，如此“戲劇性”地“殊途同歸”是否也從一定角度上暴露出法院在法律適用解釋上的混亂局面，尤其是在絕大多數法院在解釋法律適用理由時都選擇一筆帶過的情況下。

（二）中國法律適用比例高

中國法官外國法查明的態度消極且意識不強，適用外國法上存在障礙且缺乏經驗，傾向于適用中國法律的潛意識作祟等現實困境，使得部分案件中，即便當事人提供一些外國法律，但法官心理上會產生“查來的外國法律不足以認定或對于適用外國法較難把握”等畏難情緒，從而以無法查明為由，適用中國法律。這并不僅僅是我國法官的問題，其他國家的法官也存在類似困境——主觀上避免使自己陷入外國法查明的檢索、整理、分析及適用等難題中，客觀上受制于涉外案件的審限、辦案考核壓力較大、結案任務繁重等現實問題。

（三）司法解釋束之高閣

2013 年 1 月 7 日《司法解釋（一）》第 17 條公布實施以來，真正援引《司法解釋（一）》第 17 條作為裁判依據的案例寥寥。事實上，并不只是第17條，就筆者尋找的案例中，將整個《司法解釋（一）》的其他條文作為涉外民商事案件審判依據的案例也很少。第 17 條作為明確外國法查明規則的重要條款，在國內許多涉外案件審判過程中卻并未得到應有的重視，這一本來應該是在實務領域進一步細化和明確了外國法查明途徑，并就“視為不能查明外國法律”的情況進行補充說明，節省司法成本，最終便于司法統一適用的明燈，卻被束之高閣，令人唏噓。面對這樣尷尬的情況，與其對《司法解釋（一）》的相關規定求全責備，不如從提高裁判文書的質量、增強法官專業素質的培養、合理規劃法官的自由裁量權等司法細節出發，才能更有利于外國法查明制度的本土化發展。

三、完善關于外國法查明制度的建議

（一）確定外國法無法查明的“標準”

現行的較為權威的說法是最高人民法院民四庭負責人在《關于適用<法律適用法>司法解釋（一）》答記者問中所提到的，《民通意見》并不要求人民法院窮盡五種途徑均未果的情況下，才能認定不能查明外國法律。然而問題在于，“答記者問”這種形式具否法律效力？司法解釋里的“三種說”與民通意見里“五種說”，兩種說法哪種更權威？司法實踐中窮盡三種途徑是否具有合理性和可行性？由此可見，解決不同時期法律解釋條款的前后矛盾，也就是確定外國法無法查明的“標準”問題已刻不容緩。

（二）規范外國法查明職責

很多學者主張想要落實和規范外國法查明職責，必須先對外國法定性。事實上，外國法應定性為事實還是法律，理論和實踐的爭論都由來已久。如果將外國法當做事實來對待，則實踐中可能會出現這樣一種邏輯錯誤：既然外國法被定性為事實，而具體案件的事實也屬于事實，原則上只有法律可以適用于事實，而在這種情況下，則會出現法院適用“事實”于事實的邏輯錯誤。然而，如果將外國法定性為法律，也可能出現另一種問題，即一般而言，外國法要想成為對具體涉外民商事案件有約束力的法律，應當經沖突規范的指引并經法院的認定才能具有域外效力，查明并不等于沖突規范的指引，這有違國際私法的基本理論。

（三）整合資源有效運用各種外國法查明途徑

《法律適用法》和《民法通則》對外國法查明的方法都是列舉性的規定，雖然明確列舉的有五種方法，可司法審判實踐中運用最多的只有兩種，即由當事人提供以及由中外法律專家提供。條約等方法都還具有較大的運用空間，諸如我國可以充分利用已對我國生效的國際條約規定的方法來對外國法進行查明，尤其是在近年來，我國已與意大利、法國、西班牙等 63 個國家簽定了共 107 項司法協助條約的情況下，通過與締約方取得聯系，要求其提供相應的外國法內容，不僅有利于迅速有效的查明外國法，而且還有利于加強國與國之間的密切聯系，促進我國與締約國之間的友好往來。