淺析效率違約制度

趙燕霞

【摘要】效率違約制度作為英美法的一種制度，雖然大陸法系國家運用不多，但是，從立法趨勢來看，一些大陸法系的國家開始接受這一制度。那么該制度在我國能否生根發芽？諸多學者對此持否定態度，認為效率違約制度本身就沒有存在的價值。本文將對效率違約進行基本梳理，從而指出這一制度是對合同法經驗的總結，有其獨有的意義與價值，并且對中國《合同法》做出解釋，證明其在中國早有土壤存在。

【關鍵詞】效率違約；英美法；合同法

一、效率違約的來源與基本內涵

效率違約，又稱效益違約，是1881年霍姆斯《普通法》中提出的概念。1977年，波斯納《法律的經濟分析》中，效率違約制度正式成為理論。效率違約指合同一方當事人（義務人）在如此辦理將給其本人帶來的效益超過其履約所能獲得或者只是另一方當事人（權利人）所能獲得效益的前提下所進行的違約。其中“效益”并非法學概念，而是經濟學概念。指從一個固定的投入量中獲得最大的產出量或以最少的資源消耗，取得同樣的效果。但這種界定不能解決法律上的問題。若將“效益”理解為“利益”，從此出發，效率違約指義務人在如此辦理（違約）將致使其保持住而不至于喪失的利益超過其履約所能獲得的利益或超過其履約使合同權利人所能獲得利益的前提下，所進行的違約。此處“效益”是指對義務人而言，違約帶來的好處大于履約帶來的好處。

解讀概念可以看出，效率違約主要分為兩種樣態：第一，以致使義務人能夠保持住而不至于喪失的利益超過其履約致使其能獲得為后果的效率違約；第二，以致使義務人能夠保持住而不至于喪失的利益超過其履約致使權利人能獲得利益為后果的效率違約。

效率違約的基本內容包括：第一，應當承認效率違約為合法的違約；第二，承認合同義務人享有進行效率違約的權利；第三，確認合同義務人在進行效率違約時應當向合同權利人賠償因這一違約致使其產生的損失，并將義務人對此項責任的承擔確定為由其所為的效率違約依法成立所必備的條件。基于此點，法院對個案中義務人的違約，只要能認定為效率違約，應當判決該人賠償損失并以這種方式代替本該由該人所為的實際履行。原因在于只有如此辦理，才既維護合同的效力，又避免社會資源浪費，最大限度兼顧了一般公平正義與個別公平正義的關系。

就效率違約的本質而言，是允許義務人在效率違約時，通過賠償損失代替實際履行，實為代償履行。可見，其否認了實際履行原則，即合同信守原則（強調實際履行，排斥代償履行）。效率違約強調個案中的公平正義，而合同信守原則強調交易安全，社會正義以及交易秩序的穩定。

筆者認為，效率違約制度與其說是波斯納大法官創造的，不如說是波斯納大法官對英美合同法某些精神總結歸納的產物。從英國普通法規則中可以看出，賠償損失為義務人違約情況下第一位的救濟途徑，但是，賠償損失不一定能對權利人充分救濟。因而，對合同權利人來說是不合理的。所以英國衡平法補充規定：義務人違約情況下，只要權利人能舉證證明賠償損失非充分救濟，法院就可判決義務人實際履行。然而，即便有此規定，實際履行仍為次要的救濟方法，主要取決于法官的自由裁量權。在英國合同法中，在規定實際履行為第二位的救濟方法的同時，規定只能通過賠償損失不能通過實際履行來救濟權利人的若干情形：第一，實際履行在事實上已不可能；第二，合同內容欠缺公平合理；第三，合同權利人在履行自己的對待給付義務時曾經不公平的行使；第四，合同義務人履行合同的成本遠遠高于合同權利人在接受合同履行時所獲得的利益。就第四種而言，就是我們所言的效率違約。而波斯納大法官的貢獻就在于對效率違約的合理性進行專門論證。

二、效率違約制度在大陸法系國家的發展

大陸法系國家，堅持合同信守原則，一向以強制實際履行為基本救濟方法，賠償損失為例外，只有履行不能或義務人愿意以賠償損失代替實際履行得到權利人同意才可。一般情況下，義務人即便效率違約，只要非履行不能，無權以賠償損失代替實際履行。但是，《德國民法典》第275條第2款體現出了新的態度，即效率違約時，允許義務人通過賠償損失代替實際履行，從而排斥本法中合同信守原則對效率違約的適用。

《歐洲合同法原則》第9：102條同樣有此規定：“（一）受害方當事人有權主張非金錢債務的實際履行，包括對瑕疵履行所為的補救。（二）然如有下列情形，則不得獲取實際履行：1。履行屬不法或者不能；或2。履行將會導致債務人不合理的努力或花費；或3。履行屬于具有人身特征的或取決于個人關系的服務或工作的約定；或4。受害方當事人能夠合理地通過其他途徑獲取的履行。”其中第2項指的便是此處的效率違約。

三、我國效率違約制度的現狀及啟示

我國合同法中是否存在對效率違約制度的規定呢？換句話說，我國是否堅守合同信守原則，從而排斥效率違約制度呢？分析第60條與第107條可以看出，實際履行與賠償損失這兩種救濟途徑是并列的，選擇權在于合同權利人，這兩條也許還不能讀出效率違約的含義，但是，第110條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”其中，“履行費用過高”就是我們所言的效率違約。綜上可知，我國允許義務人在效率違約的情況下，通過賠償損失代替實際履行，從而排斥本法合同實際履行原則對效率違約的適用。

諸多學者在討論效率違約制度要不要引進中國，然而，通過條文解析可以看出，我國早已存在效率違約制度，那么，對于效率違約制度的運用，在結合英美法經驗的基礎上，筆者認為我們需要有以下幾點認識：第一，效率違約制度的功能在于授予合同義務人一項可以用于對抗合同權利人的強制實際履行請求的抗辯權，具體而言，只有當合同權利人提起強制履行之訴，該義務人才需通過主張構成效率違約，并要求法院適用該制度駁回權利人的上述請求。法院無權主動適用該制度。第二，效率違約時，合同義務人并不享有單方解除合同的權利。具體而言該制度授予義務人僅為賠償損失代替履行的權利，而非單方解除權。賠償損失同樣導致合同終止，不過該終止為履行而終止。第三，在合同義務為非金錢債務時，對構成效率違約關于義務履行費用過高的認識，應具體情況具體分析。第四，在效率違約時，即便存在效率違約制度，只要合同中約定違約金，義務人只能通過違約金代替實際履行，而不須賠償損失代替。第五，對效率違約所生賠償責任，應當適用合同法專門針對違約賠償所確定的限制規則，如合理預見規則，損益相抵規則等。

【參考文獻】

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