海峽兩岸未成年犯保安處分之比較研究——臺灣地區保護處分制度介評

唐瀟慧

【摘要】最高人民法院第14號指導案例針對未成年犯宣告禁止令的判決具有保安處分性質，但與臺灣地區的少年犯保護處分制度相比仍欠缺“保護幫助”性質，保護處分具備刑罰屬性，同時也是超越刑罰的第三種法律效果。大陸地區與臺灣地區對未成年犯的處罰模式既有聯系又存在區別，在審視臺灣地區保護處分制度后，大陸地區應當確定未成年犯保護處分之法定性、必要性與保護處分優先性三原則，在刑法總則中與刑罰類比確定保安處分之地位，針對保安處分的靈活性在刑法外以其他法律法規容納未成年犯不斷更新的違法行為類型，對已犯少年與虞犯少年同等重視其人身危險性，在管制及緩刑、假釋考驗期限內對未成年人額外增加“保護幫助”之措施。

【關鍵詞】臺灣；未成年犯；保護處分；保安處分

一、未成年保護處分掠影——最高法院指導案例評析

禁止令的設立先后于《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中有所規定，各法院曾出現大膽嘗試的一派熱忱景象，然而并沒有具體的司法解釋以及恰當的禁止令內容。禁止令在未成年人案件的適用中也有較多體現，可以算作保護處分的一種。最高人民法院曾于2013年1月31日發布了第14號指導案例——《董某某、宋某某搶劫案》，以期對各法院禁止令的適用起到標桿效應。

本案被告人董某某、宋某某（犯罪時年齡17周歲）因經常前往網吧上網，沉迷網絡游戲迅速用完了網費，兩人與另一王某前往一健身房持刀對被害人張某和王某實施了搶劫行為。后三人將搶到的一部手機賣掉并繼續用贓款作為網費上網。法院認定被告人董某和宋某構成搶劫罪，判處有期徒刑兩年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣1000元。法院在判決被告人構成搶劫罪的同時對其宣告緩刑，考慮到被告人的作案動機與網絡游戲的沉迷密切相關，如果采取隔離以及管教措施能夠降低其再犯可能性，且被告人屬于未成年人，自控能力不如成年人，需要家長等進行有效監管方可。最后法院對被告人宣告的禁止令與緩刑考驗期相同時長，內容為禁止被告人在緩刑考驗期內進入網吧等場所。①

法院在判決被告人構成搶劫罪的同時對其宣告緩刑，考慮到被告人的作案動機與網絡游戲的沉迷密切相關，如果采取隔離以及管教措施能夠降低其再犯可能性，且被告人屬于未成年人，自控能力不如成年人，需要家長等進行有效監管方可。最終法院對被告人宣告了與緩刑考驗期相同時長的禁止令，內容為禁止被告人在緩刑考驗期內進入網吧等特定場所。

本案案情簡單，且無被告人上訴事由，最高法院將該案作為指導案例的原因在于法院適用禁止令的標榜作用。禁止令根據犯罪情節以及因犯罪行為引發的應當禁止的事項加以適用，自《刑法修正案（八）》設立后，《適用禁止令規定》的出臺進一步細化了禁止令的內容，《刑法修正案（九）》中第37條之后也將“職業禁止”的新增規定作為對利用職務便利實施犯罪的行為人的限制。禁止令的內涵因法律規定不明確而產生義務說、輔助措施說、綜合處罰說以及保安處分說的學說爭議，當前主流學說主張保安處分說，認為禁止令實質為刑法意義上的保安處分。[1]筆者贊同主流觀點，同時認為未成年的禁止令為臺灣地區設置的管束制度所包容，臺灣地區的少年司法制度經過漫長發展，由“教罰并濟”轉向了“以教代罰”，其對少年犯的處罰模式之探索先于大陸，形成的體系在一定程度上應當為大陸所引進。然而，由于大陸體系并未設置“保安處分”之概念，取而代之的是“保安性措施”等零散于除刑法之外的其他法律法規中，也有其特有的未成年犯處遇措施，因此對海峽兩岸未成年犯保安處分及保安性措施進行對比有其重要意義，基于比較研究反思大陸體系中關于未成年犯的保護管制措施，有針對性地吸取臺灣地區的少年犯處罰模式之經驗。

二、臺灣地區未成年犯保護處分之性質

1.保護管束之所屬——保安處分

我國臺灣地區已將保安處分規定于刑法典中，因此各臺灣學者對保安處分的概念均有個人見解，韓忠漠認為：“所謂保安處分，即系法律對于責任無能力人，以矯治、感化、醫療等方法所為之特別預防處置。”翁國棟認為：“保安處分者，乃國家為防衛社會及預防犯罪，對于特定之犯罪或犯罪之人，認為并非刑法所能奏效者，分別所施之特殊處分。陳子平教授認為保安處分“系指以行為人之危險性為基礎，而目的在于對該行為人之危險性為特別預防的國家之處分而言”。綜合前述臺灣學者以及李斯特的觀點，保安處分的功能為特殊預防，刑法思想基礎是社會防衛論的人身危險性理論。

從臺灣地區的刑法中可以看到保安處分被劃分為感化教育、監護、強制工作或治療、保護管束等，實踐中對保安處分采取“宣告上二元制，實際執行上一元制”的原則。關于保安處分與刑罰之間的關系存在一元制與二元制的區分，其根本在于對刑罰的本質理解之不同，主張刑罰具有報應性質的舊派將保安處分與刑罰劃分為對立的二元模式，主張刑罰具有教育性質的新派則將保安處分作為同質手段歸為一元模式。臺灣著名學者高仰止認為一元制與二元制的見解或武斷或偏激，均不可取；保安處分作為刑罰的延伸與擴張，二者存在相通之處，但考慮到保安處分并非刑罰手段，二者自亦有其區別。筆者認為當前臺灣地區關于一元制與二元制的界限已趨向模糊，因此對保安處分的性質保持明晰即可，其與刑罰之間的關系應當是補充措施之聯系。

2.保護處分之性質——折中說之提倡

基于前述保安處分的性質辨析，有部分學者簡單地把保護管束全部劃分為保安處分一類，并判定“其性質也必然為刑罰之替代或補充的一種方式”。在目前的臺灣法律體系中，對于保護管束制度性質的規定較為混亂。臺灣刑法典第九十二至九十四條將其規定為保安處分之其中一類，《少年事件處理法》第42條則將其列為管訓處分之手段，不屬保安處分之列。[5]

在二者的關系上存在一元論、二元論和折中說三種學術見解。一元論認為少年與老年、婦女一樣都是刑法中的特殊對象，因此對青少年的保護處分是保安處分的一種，這也是我國大部分學者所主張的觀點。[6]（P167）主張二元論的學者認為保護處分與保安處分時相互獨立的兩種制度，最大的不同在于保護處分并非是刑罰措施之一，日本學者大谷實便認為保護處分是為了回避刑罰而設立。秉持折中論主張的學者如馬克昌、姚建龍則認為保護處分與保安處分時交叉關系，保護處分在認定程序上體現保安處分的“一事不再理”特征，而另一方面保護處分作為幫助未成年人回歸社會的手段明顯超越了刑罰的懲罰特質，因此具有替代刑罰的作用。筆者支持折中論觀點，臺灣學者劉作揖指出保護處分不僅適用于已犯罪少年，對有犯罪潛質的未成年人同樣具有適用性，[7]（P4）由此可見，這種處罰模式已然超出保安處分的適用范圍。而越來越多的學者也認為保護處分應當作為犯罪的第三種法律后果對待，根據臺灣《少年事件處理法》第42條規定，將保護處分劃分為以下四類：一是訓誡、并得予以假日生活輔導；二是要求其履行勞動服務的義務；三是交付安置于適當之福利教養機構輔導；四是送至感化教育機構進行教育工作。[8]

三、未成年犯保安處分立法實踐之比較

1.海峽兩岸未成年保安處分之聯系

雖然大陸地區并未在刑法條文中規定保安處分，但零散于其他法律法規的相關措施均具備保安處分之性質。②我國在應對未成年人的管束保護方面，先后頒布了《勞動教養試行辦法》、《勞動教養管理工作執法細則》、《關于收容勞動教養人員年齡問題的通知》等一系列法規。[11]這種措施的性質不是刑事處罰，而是具備保護處分性質的治安行政措施或社會教育措施，我們可以稱之為保護性處分措施。而隨著勞動教養制度的廢除，這些規范性文件也被束之高閣。臺灣地區在保護管束未成年人方面也先后制定了《兒童與少年福利法》（1987年）、《少年事件處理法》（1995年）、《兒童及少年性交易防制條例》（1971年）等法律，其中臺灣地區少年事件處理主要參照《少年事件處理法》之規定，其中少年事件的處理適用對象為12歲至18歲的未成年人，適用范圍不僅限于犯罪案件，也適用于有犯罪潛質的虞犯案件。[9]

筆者認為大陸刑法規定的以下三方面均具備保安處分之性質：第一，緩刑、假釋考驗期；第二，社區矯正；第三，禁止令。我國社區矯正實施辦法第33條規定，對未成年人實施社區矯正，應當遵循教育、感化、挽救的方針。這里關于未成年人的社區矯正規定于臺灣地區的保護處分規定有異曲同工之處。對于緩刑和假釋的犯罪在中國大陸執行方式適用社區矯正；在臺灣地區交付保護管束。在社區矯正或者保護管束期間，若有違反法定事項者，分別由各自法定機關得以撤銷并交付執行原定刑罰。[10]臺灣對緩刑者適用保護管束的期間，與緩刑之期間相同，也就是說，保護管束適用于整個緩刑過程中。緩刑犯中保護管束之撤銷，臺灣刑法第九十三條第三項規定：“緩刑期內，付保護管束者，違反保護管束規則情節重大者，得撤銷緩刑之宣告，而執行其宣告刑。”

2.海峽兩岸未成年保安處分之區別

第一，在立法層面，臺灣地區的刑法對保安處分有專門規定，且規定內容詳細、分類明確，且規定于刑法典中具備較高的穩定性與可執行力度。而與之相對的大陸地區仍將保安處分作為治安處分的一種，行政性文件的不穩定性與難以操作導致保安處分的實施見效低，這種沒有上升至法律層面的保安處分制度對違法人員的人身危險性的降低存在不利影響，且容易造成再犯可能性。但在刑罰層面，涉及管制刑等在刑法中有專門規定的刑罰而言，筆者認為大陸刑法相較于臺灣的保護管束制度更為完善。雖然我國刑法典的刑罰體系并未明確指出保安處分適用的刑罰措施，但分析可知，限制自由刑在一定程度上體現出對保安處分對象的管制措施，而臺灣刑法中因對保安處分制度的明確規定導致刑罰措施只有剝奪自由型，限制自由刑只體現于類似管制的保護管束制度。當然，二者在規定刑罰措施時秉持的目的均考慮到了如何處置人身危險性不高的犯罪分子，只是規定不同而已。

第二，在執行目的層面，臺灣地區對未成年人的保護處分之所以也稱為“保護管束制度”，不僅在于監督管束，更在于對未成年人的保護與幫助。而在適用管制、緩刑等刑罰方面，大陸更注重的是隔離排害，設置的多重考察機制對未成年人僅存在時效上的約束力，一旦未成年人回歸社會仍無法建立正確完善的認知。

第三，在適用對象方面，臺灣地區的保護處分所具備的一大特性在于對虞犯少年（具有犯罪潛質的未成年人）的實施，此可稱之為實質的優先主義。例如，臺灣地區實行全件送致主義的案件辦理措施，專門成立少年法院對涉及青少年的案件優先審理，對違法少年的最終判決基本是保護處分。[11]與之相對的，大陸地區雖然在指導思想上主張保護處分優先主義，但迄今為止基本上沒有貫徹具體少年刑法制度，刑罰仍是對已犯罪少年的主要法律后果，這是一種典型的形式保護處分優先主義。

四、大陸地區未成年人保護處分之審視與借鑒

1.適用原則

有學者對保安處分應秉持的原則劃分為法定性、必要性和相當性三大原則，與之對應的，有學者對少年保護處分應秉持的原則劃分為處分法定、處分相稱和處分優先原則，二者不同之處在于少年保護處分在與刑罰的適用的關系上應適用實質處分優先原則。筆者基于少年保護處分層面就后者做出分析。

首先，基于當前大陸地區仍然對保護處分采取形式主義原則，筆者主張我國大陸地區少年刑法的改革可以借鑒日本、臺灣地區少年法的做法，確立實質處分優先原則。這種原則雖然對司法人員的裁量權要求較高，但這種處置原則對于有力保障未成年人順利回歸社會具有重要意義，實質處分背景下要求對違法少年進行人身危險性審查，通過設置少年法院，判決應當采取保護處分措施而非刑罰措施。針對虞犯少年適用保護處分之時應避免對其人權的侵犯，防止隨意濫用于預防犯罪。

其次，法定性原則是保安處分等法律行為的基本原則，在此不做贅述。③除此之外還應當強調最后手段原則，在應對未成年人違法案件時堅持能夠不采用嚴厲刑罰的時候就不采用的觀念。法官在適用保安處分時對人身危險性的考察應有其判斷尺度，苗有水教授指出：“主觀惡性具有可責難性和實然性，是通過已然犯罪事實表現出來的一種實際存在的邪惡品行，屬于已然之罪的范疇。”同時，以本文開端提及的各法院對禁止令望而卻步的現象解析，其原因在于執行力問題，禁止令作為保安處分的一種應當具備可操作性，立法規定的模糊在無法立即彌補時應當出臺司法解釋加以明確。

2.具體內容

（一）在刑法總則確定保安處分之地位

臺灣地區于2006年的刑法修正案第一條規定：“行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。”保安處分雖然具備靈活性，但這種靈活性仍是相對的，刑事責任本就是社會責任的一種，而犯罪也是人身危險性的外在表現。青少年犯罪類型也在不斷更新，這種靈活應對措施只能由刑法之外的行政法規或其他立法規定，但刑法中可對保安處分作出總則性規定，以確保保安處分的刑法性質以及加強未成年人保護管束的監督制約措施之倡導。青少年犯罪類型也在不斷更新，這種靈活應對措施只能由刑法之外的行政法規或其他立法規定，但刑法中可對保安處分作出總則性規定，以確保保安處分的刑法性質以及加強未成年人保護管束的監督制約措施之倡導。

（二）根據人格特征確定未成年犯之人身危險性

我國刑法總則規定，因不滿16歲周歲不予刑事處罰的，責令其家長或監護人加以管教，必要時也可以由政府收容教養。收容教養正是保安處分措施的一種類別，而臺灣地區的少年保護對被收容的違法少年予以幫助、教育，在這一點上與大陸地區相同。少年保護措施的首要階段在于評估青少年的人身危險性，而評價標準是根據其人格進行。由于臺灣在保安處分措施中的人身危險性評估方面已經有大量研究支撐，如蘇俊雄教授將危險性、犯罪傾向性的預測方法歸納為直覺預測法、統計預測法及臨床預測法等。相比之下，大陸地區也應當開展青少年保護的前期調查工作，由專業心理學、社會學、醫學人士對青少年之前所處環境調查分析，如果可能的話可以建立數據庫歸納統計導致少年違法的因子。在前期工作完成之后，根據違法青少年的人格結論，按照犯罪學將其劃分為“人格不健全”和“人格障礙”兩類，針對后一類別的犯罪青少年進行重點矯治。[13]

（三）增加在考察期內對未成年人進行保護幫助的規定

大陸刑法對緩刑犯與被假釋者的實際處置措施大多傾向于“管束”而非“幫助教育”，對未成年人的管制、緩刑及假釋期間的監察措施更是沒有明確具體的規定。而臺灣刑法更多注重了特殊預防的刑罰目的，在降低未成年人人身危險、促進其與周邊社會的融合等采取了更多的措施。因此，應當踐行保護管束制度基本原則——實質的保護處分主義，全面考慮未成年犯的人身危險性及人格特征。

注釋：

[1]南省平頂山市新華區人民法院（2011）新刑未初字第29號刑事判決。

[2]不僅我國大陸地區，其他國家如韓國也將對精神障礙者的治療監護規定于《社會保護法》中，但是并不妨礙學者將其理解為一種保安處分。參見金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，第785頁，武漢大學出版社，2008

[3]需要注意的是，保安處分在法定原則中體現為刑法基本原則的延伸與擴展，如保安處分的明確性原則和相對不定期刑原則。保安處分的靈活性使其應對刑法基本原則時也保持一定的靈活性。

【參考文獻】

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[10]張志泉，蔡連莉，邱會東.保安處分理論視角下我國違法行為矯治立法的架構——以廢止勞教制度后我國的立法空白和社會需求為分析背景[J].山東大學學報，2014，（6）

[11]邱帥萍.風險社會下保安處分制度初探[J].湖南社會科學，2013，（1）

[12]蘇俊雄.刑法總論[M].臺北：臺灣大地印刷股份有限公司，1995

[13]時延安.保安處分的刑事法律化——論刑法典規定保安性措施的必要性及類型[J].中國人民大學學報，2013，（2）