互聯(lián)網(wǎng)金融第三方支付的風(fēng)險(xiǎn)及法律防范措施

杜亞濤+劉雨晴

內(nèi)容摘要：本文在對第三方支付中存在風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行剖析的基礎(chǔ)上，通過借鑒美國、歐盟等國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，提出加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)金融第三方支付法律監(jiān)管措施的具體建議，以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)該行業(yè)的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融 第三方支付 風(fēng)險(xiǎn) 監(jiān)管措施

互聯(lián)網(wǎng)金融第三方支付的特點(diǎn)

互聯(lián)網(wǎng)金融第三方支付具有以下特征：第一，中介性。第三方支付機(jī)構(gòu)獨(dú)立于買賣雙方，也獨(dú)立于銀行，是將買賣雙方與銀行連接起來的橋梁，買賣雙方利用第三方支付機(jī)構(gòu)完成貨款的支付，彼此不進(jìn)行直接接觸，而是要通過第三方支付平臺這個(gè)中介機(jī)構(gòu)。第二，節(jié)省成本。第三方支付平臺提供的一系列應(yīng)用接口程序，將多種銀行卡支付模式進(jìn)行整合，只需一個(gè)界面，便可實(shí)現(xiàn)與銀行的對接，這極大促進(jìn)了網(wǎng)上購物的快速和便捷。消費(fèi)者和商家均不需要在各種不同的銀行開設(shè)不同的賬戶，不僅為消費(fèi)者和商戶節(jié)省了不少的時(shí)間和成本，同時(shí)也為銀行節(jié)省了網(wǎng)關(guān)的開發(fā)費(fèi)用。第三，信用更強(qiáng)。首先，第三方支付平臺以銀行信用為依托，依附于大型門戶網(wǎng)站，為買賣雙方提供了信譽(yù)保障。其次，在買家確認(rèn)收貨前，貨款會一直寄存于第三方，等消費(fèi)者滿意收到的貨物并進(jìn)行確認(rèn)后，貨款才會打到賣家賬戶，這極大的降低了詐騙的風(fēng)險(xiǎn)。

互聯(lián)網(wǎng)金融第三方支付的風(fēng)險(xiǎn)

資金沉淀風(fēng)險(xiǎn)。第三方支付平臺在交易中代收的資金，在交易完成之前，一直滯留于第三方支付平臺，這就會產(chǎn)生大量的沉淀資金。如果沉淀資金與經(jīng)營資金沒有進(jìn)行完全的隔離，可能會使沉淀資金面臨損失和流動性不足的風(fēng)險(xiǎn)。如果這部分資金不能得到有效監(jiān)管，還會出現(xiàn)越權(quán)濫用、風(fēng)險(xiǎn)投資等風(fēng)險(xiǎn)。雖然監(jiān)管部門要求將沉淀資金存入專用賬戶，并禁止任何形式的挪用，但當(dāng)出現(xiàn)金融領(lǐng)域的創(chuàng)新或是有關(guān)部門放松監(jiān)管時(shí)，可能會出現(xiàn)資金挪用的現(xiàn)象。一旦支付平臺由于經(jīng)營不善或其他原因?qū)е沦Y不抵債時(shí)，被挪用的沉淀資金將無法償還。

洗錢、套現(xiàn)等金融犯罪風(fēng)險(xiǎn)。首先，第三方支付模式存在洗錢的風(fēng)險(xiǎn)。第三方支付的資金流缺乏有效監(jiān)管，不法分子便可以通過網(wǎng)絡(luò)制造虛假的交易，以看似合法的買賣形式將違法所得變?yōu)楹戏ㄋ谩４送?，第三方支付還可能成為一個(gè)潛在的跨境支付渠道，為境外違法所得的轉(zhuǎn)移提供條件。其次，第三方支付模式還存在套現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。買賣雙方通過虛假交易，由買方利用第三方支付系統(tǒng)進(jìn)行信用卡透支消費(fèi)，賣方收到款項(xiàng)后提現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)套現(xiàn)的目的。這相當(dāng)于銀行在無息日到期之前放出了一筆無息貸款，存在極大的安全隱患。

跨行業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。隨著第三方支付的發(fā)展，越來越多的金融業(yè)務(wù)加入到第三方，比如支付寶就集轉(zhuǎn)賬、信用卡還款、購物娛樂、財(cái)富管理等各種功能于一身，一旦第三方支付發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，就會殃及傳統(tǒng)的金融領(lǐng)域，引發(fā)一系列連鎖反應(yīng)。由于第三方支付機(jī)構(gòu)與銀行之間的資金鏈關(guān)系較為復(fù)雜，當(dāng)?shù)谌街Ц栋l(fā)生問題時(shí)，可能會引發(fā)整個(gè)金融體系的動蕩，影響國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的安全。

技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。首先，第三方支付機(jī)構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托，但互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)存在一定的缺陷與漏洞，可能會受到黑客或病毒的襲擊，盜取用戶的信息和銀行賬號，這就會導(dǎo)致消費(fèi)者在第三方支付平臺上注冊的信息被泄露，甚至威脅到消費(fèi)者的資金與賬戶安全。其次，一些意外事件可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)中斷或是系統(tǒng)崩潰。在沒有對交易信息進(jìn)行備份的情況下，網(wǎng)絡(luò)交易中斷，將導(dǎo)致用戶無法完成支付甚至交易信息丟失。

國外第三方支付監(jiān)管法律制度

（一）美國法律監(jiān)管機(jī)制

美國采用的是功能監(jiān)管模式，即注重對交易模式本身的監(jiān)管，而不管其機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。美國由聯(lián)邦政府和州政府擔(dān)任監(jiān)督主體，聯(lián)邦政府主要負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)的登記注冊以及監(jiān)督檢查，州政府負(fù)責(zé)發(fā)放第三方支付貨幣轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)必要的經(jīng)營牌照。主要包括以下方面：

第一，市場準(zhǔn)入與退出機(jī)制。美國1999年頒布的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》將第三方金融機(jī)構(gòu)定性為貨幣服務(wù)機(jī)構(gòu)。根據(jù)美國《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法》的規(guī)定，第三方支付機(jī)構(gòu)要取得從事貨幣轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)的許可證，必須具有可靠的資金主體、雄厚的資金以及良好的財(cái)務(wù)狀況，只有符合條件的機(jī)構(gòu)才可發(fā)放許可證。在退出機(jī)制方面，美國制訂了詳細(xì)的退出機(jī)制，對貨幣服務(wù)商許可證被暫停、吊銷的情形都進(jìn)行了明確的規(guī)定。第二，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)。首先，法律對第三方支付機(jī)構(gòu)的信息披露進(jìn)行了嚴(yán)格的要求，保障消費(fèi)者的知情權(quán)。美國《金融現(xiàn)代化法》規(guī)定，任何金融機(jī)構(gòu)都不得在未經(jīng)消費(fèi)者允許的情況下將消費(fèi)者的信息透露給第三方。另外，美國的《電子資金轉(zhuǎn)移法》中對賬單錯誤的調(diào)查與解決方式、消費(fèi)者與發(fā)卡人之間對未經(jīng)授權(quán)而使用消費(fèi)者存取工具所造成損失的責(zé)任分擔(dān)等內(nèi)容都做出了詳細(xì)的規(guī)定。第三，客戶資金管理。美國法律要求第三方支付機(jī)構(gòu)將客戶資金存入銀行，并通過美國聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司提供的存款延伸保險(xiǎn)，使每位消費(fèi)者能夠享有一定的保險(xiǎn)金額。此外，法律要求第三方支付機(jī)構(gòu)將自有資金與客戶資金進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，只能將沉淀資金作為負(fù)債而不能用于貸款、公司經(jīng)營或是清償債務(wù)。美國《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法》規(guī)定從事貨幣匯兌業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)接受現(xiàn)場檢查，第三方支付機(jī)構(gòu)作為貨幣服務(wù)機(jī)構(gòu)，必須記錄并保存所有資金交易，維護(hù)客戶的資金安全，保持足夠的流動性。第四，反洗錢監(jiān)管。美國《愛國者法案》規(guī)定，第三方支付機(jī)構(gòu)須在財(cái)政部的金融犯罪執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行注冊，受到聯(lián)邦和州政府的兩級反洗錢監(jiān)管。第三方支付機(jī)構(gòu)要仔細(xì)審查用戶注冊信息的真實(shí)性，發(fā)現(xiàn)信息不完善或虛假信息時(shí)，要重點(diǎn)關(guān)注，及時(shí)匯報(bào)可疑信息，保存交易記錄，防止洗錢套現(xiàn)等犯罪行為的發(fā)生。

（二）歐盟法律監(jiān)管機(jī)制

與美國的監(jiān)管模式不同，歐盟采用的是機(jī)構(gòu)監(jiān)管模式，監(jiān)管的是第三方支付機(jī)構(gòu)本身，由歐盟委員會以及歐洲中央銀行作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)，主要包括以下內(nèi)容：

第一，市場準(zhǔn)入與退出機(jī)制。歐盟將第三方支付機(jī)構(gòu)定位為電子貨幣機(jī)構(gòu)，根據(jù)歐盟的《電子貨幣指令》的規(guī)定，想要從事第三方支付業(yè)務(wù)，必須具有雄厚的資本、充足的流動資金以及完善的風(fēng)險(xiǎn)控制制度。只有獲得銀行或電子貨幣機(jī)構(gòu)的營業(yè)執(zhí)照，才能從事相關(guān)業(yè)務(wù)。第三方支付機(jī)構(gòu)只要在歐盟任一成員國取得許可證，就可以在整個(gè)歐盟范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)。第二，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)。歐盟對消費(fèi)者的隱私進(jìn)行嚴(yán)密保護(hù)，支付機(jī)構(gòu)只有在一些特殊情況下例如協(xié)助調(diào)查或者維護(hù)公共利益時(shí)，才能使用消費(fèi)者的個(gè)人數(shù)據(jù)。同時(shí)要向消費(fèi)者透露相關(guān)信息，并通過責(zé)任限額的規(guī)定保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。第三，客戶資金管理。歐盟法律規(guī)定第三方支付機(jī)構(gòu)要在中央銀行開設(shè)專門賬戶，并在賬戶中存入足夠的準(zhǔn)備金，以防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。歐盟對沉淀資金的使用進(jìn)行嚴(yán)格限制，但能進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)較低儲蓄和債券投資，同時(shí)客戶的資金也會受到保險(xiǎn)的保障。第四，反洗錢監(jiān)管。歐盟《電子貨幣指令》限定了交易金額的上限，一定程度上控制洗錢行為的發(fā)生。2005年歐盟通過的《反洗錢和反恐怖融資指令》將洗錢行為進(jìn)行分類，并規(guī)定了一系列防范措施，例如禁止支付機(jī)構(gòu)開設(shè)匿名賬戶，對客戶信息進(jìn)行識別。支付機(jī)構(gòu)對其懷疑的涉嫌違法洗錢的交易行為應(yīng)當(dāng)向主管機(jī)關(guān)報(bào)告，交易完成后第三方支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對交易記錄進(jìn)行一段時(shí)間的保存等。

完善互聯(lián)網(wǎng)金融第三方支付法律監(jiān)管的對策

（一）完善市場準(zhǔn)入與退出機(jī)制

首先，在市場準(zhǔn)入機(jī)制方面，2010年央行下發(fā)的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》中對申領(lǐng)《支付業(yè)務(wù)許可證》的主體資格進(jìn)行了明確限制，對注冊資本最低限額、申請人主要出資人的條件、申請人應(yīng)向中國人民銀行提交的資料等都作出了詳細(xì)的規(guī)定。《支付業(yè)務(wù)許可證》由中國人民銀行統(tǒng)一負(fù)責(zé)頒發(fā)和管理，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人都不得從事或者變相從事支付業(yè)務(wù)。這樣有利于提高第三方支付機(jī)構(gòu)的質(zhì)量，規(guī)范第三方支付市場，防止惡性競爭帶來的不利影響，同時(shí)也有利于對問題企業(yè)責(zé)任的追究。加強(qiáng)對第三方支付的監(jiān)管，還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮市場自發(fā)調(diào)節(jié)的作用，在監(jiān)管的同時(shí)保持第三方支付市場的活力，通過適當(dāng)降低設(shè)立門檻，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

其次，在市場退出機(jī)制方面，第三方支付機(jī)構(gòu)有自己的特點(diǎn)，其退出機(jī)制與金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)都不相同。第三方支付機(jī)構(gòu)在退出市場時(shí)，不僅涉及到資金的清算，其在多年的業(yè)務(wù)活動中積累的商家和客戶的資料都要重新進(jìn)行整理歸類和轉(zhuǎn)移。一旦處理的不好，可能會給商家和客戶帶來不必要的損失。國外比較成熟的設(shè)計(jì)是，在第三方支付機(jī)構(gòu)退出市場時(shí)，對其信息要進(jìn)行詳細(xì)的備份，采用市場兼并的方式來退出第三方支付市場。這種方式避免了因第三方支付機(jī)構(gòu)的退出而導(dǎo)致客戶資料泄露的風(fēng)險(xiǎn)，我國可以在結(jié)合自身實(shí)際的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行借鑒，以完善我國的第三方支付市場退出機(jī)制。例如我國第三方支付機(jī)構(gòu)可以兼并、接管、破產(chǎn)等方式退出，在退出時(shí)，要對其沉淀資金進(jìn)行再保險(xiǎn)，同時(shí)要對客戶信息進(jìn)行妥善處理，防止信息泄露帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）完善沉淀資金管理制度

首先，支付機(jī)構(gòu)要將自有資金和客戶資金進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。一些支付機(jī)構(gòu)為了牟利，將客戶資金悄悄挪作己用，而不是放于專業(yè)的存款賬戶，這樣就對備付金的安全構(gòu)成了極大威脅。根據(jù)2013年《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》的規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)接收的客戶備付金應(yīng)當(dāng)全部繳存至支付機(jī)構(gòu)在備付金銀行開立的專用存款賬戶中。支付機(jī)構(gòu)的備付金專用存款賬戶應(yīng)當(dāng)與自有資金賬戶分戶管理，且不得辦理現(xiàn)金支取。2017年1月，央行發(fā)布《中國人民銀行辦公廳關(guān)于實(shí)施支付機(jī)構(gòu)客戶備付金集中存管有關(guān)事項(xiàng)的通知》，根據(jù)通知，支付機(jī)構(gòu)應(yīng)將接收的客戶備付金按照一定的比例交存至指定機(jī)構(gòu)的專用存款賬戶。這種對客戶備付金集中存管的方案，將分散存放的資金進(jìn)行制度化安排，有利于保護(hù)客戶的資金安全，同時(shí)有利于提高第三方支付機(jī)構(gòu)的社會信用。

但是，禁止第三方支付機(jī)構(gòu)對備付金進(jìn)行任何形式的挪用，很可能導(dǎo)致大量資源的浪費(fèi)，這部分資金可以進(jìn)行一些低風(fēng)險(xiǎn)、高流動性的投資。對此可以借鑒歐盟的做法，在對投資進(jìn)行嚴(yán)格把控的情況下，允許利用限定金額的備付金進(jìn)行指定范圍內(nèi)的投資，但同時(shí)必須安排專門機(jī)構(gòu)對這部分資金進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，制定完善的備付金監(jiān)管制度。此外，還可以借鑒美國存款延伸保險(xiǎn)的做法，將備付金賬戶中產(chǎn)生的利息收益作為保險(xiǎn)費(fèi)用，這樣不僅能夠解決第三方支付機(jī)構(gòu)和用戶之間的利息分配問題，還能在資金流動性出現(xiàn)問題時(shí)彌補(bǔ)客戶的損失。

（三）防范洗錢套現(xiàn)等違法犯罪活動

對利用第三方支付平臺進(jìn)行洗錢套現(xiàn)等違法犯罪活動要進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，監(jiān)管部門需要明確反洗錢工作的最低要求，各機(jī)構(gòu)再根據(jù)自己的特點(diǎn)制定內(nèi)部控制制度。在開戶環(huán)節(jié)，個(gè)人信息與賬戶信息都要進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證，對商戶的經(jīng)營資格和經(jīng)營范圍都要進(jìn)行仔細(xì)審查。根據(jù)2015年頒布的《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)在為客戶開立賬戶時(shí)，應(yīng)當(dāng)對客戶進(jìn)行實(shí)名制管理，采取有效措施驗(yàn)證客戶基本身份信息，不得開立匿名、假名支付賬戶。在涉及跨境支付時(shí)，也要對境外的支付機(jī)構(gòu)和商家進(jìn)行嚴(yán)密審核，確保交易的真實(shí)性。這樣能有效防止不法分子偽裝成商戶進(jìn)行虛假交易，從事洗錢套現(xiàn)等違法犯罪活動?！斗倾y行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》還規(guī)定，因交易取消、退貨、交易不成功等原因需劃回資金的，相應(yīng)款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)劃回原扣款賬戶。這樣有利于遏制虛假交易，防止不法分子通過多個(gè)賬戶進(jìn)行洗錢、套現(xiàn)等犯罪行為。此外，《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》要求支付機(jī)構(gòu)對客戶的網(wǎng)絡(luò)支付操作記錄至少保存5年。交易機(jī)構(gòu)對發(fā)現(xiàn)的疑似欺詐、套現(xiàn)、洗錢等交易，要及時(shí)采取調(diào)查核實(shí)、延遲結(jié)算等措施。通過加強(qiáng)對交易后臺的監(jiān)測，有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)可疑信息，阻斷犯罪分子的違法活動。在立法方面，要對網(wǎng)絡(luò)洗錢和套現(xiàn)等違法活動進(jìn)行更加專門細(xì)致的規(guī)定，加大對通過第三方支付進(jìn)行的洗錢、套現(xiàn)行為的懲戒與打擊力度。

（四）構(gòu)建第三方支付安全運(yùn)行體系

首先，要加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)軟件和硬件建設(shè)，通過實(shí)名認(rèn)證、安全支付控件、完善危機(jī)應(yīng)對和處理機(jī)制等提高客戶的信息和資金安全。根據(jù)《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)和備份系統(tǒng)，并制定突發(fā)事件的應(yīng)急預(yù)案，以保障支付業(yè)務(wù)能夠連續(xù)進(jìn)行。當(dāng)交易超時(shí)、無響應(yīng)或系統(tǒng)發(fā)生故障導(dǎo)致無法正常支付時(shí)，支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提示客戶。據(jù)此，第三方支付機(jī)構(gòu)應(yīng)加大技術(shù)投入，考慮多種可能導(dǎo)致交易中斷的因素，制定完備的備份系統(tǒng)和應(yīng)急處理機(jī)制，提升交易的安全和穩(wěn)定。

其次，還要建立互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管技術(shù)支持系統(tǒng)，對第三方支付的后臺運(yùn)行進(jìn)行嚴(yán)密監(jiān)控，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)可疑信息。雖然現(xiàn)有法規(guī)對此進(jìn)行了規(guī)定，但多為呼吁而實(shí)質(zhì)操作不足，相關(guān)部門應(yīng)該將法規(guī)規(guī)定落實(shí)到實(shí)處。另外，對第三方支付的相關(guān)從業(yè)人員進(jìn)行崗前培訓(xùn)，對泄露客戶資料等違規(guī)行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。同時(shí)也要加強(qiáng)對消費(fèi)者的安全教育，引導(dǎo)其進(jìn)行正規(guī)操作，不被虛假網(wǎng)站所蒙騙，保護(hù)好自己的信息與資金安全。

最后，還要建立起新型的現(xiàn)代信用體系。第三方支付機(jī)構(gòu)中保留了大量的客戶信息，這些資料形成了一種新型的信用資源。中央銀行征信中心要進(jìn)一步建立征信系統(tǒng)，利用第三方支付機(jī)構(gòu)保存的信用資源，把商戶與消費(fèi)者電子交易的信用情況都納入到國家征信系統(tǒng)，這樣可以極大促進(jìn)我國信用體系的健全和完善。信用體系愈加完善，反過來也能為第三方支付的發(fā)展提供更加強(qiáng)大的基礎(chǔ)和保障。

（五）建立綜合監(jiān)管體系

通過借鑒美國和歐盟的監(jiān)管模式，可以將中國人民銀行作為主要監(jiān)管部門，建立中央銀行、商業(yè)銀行、行業(yè)自律組織和社會公眾等多位一體的監(jiān)管體系。中國人民銀行在整體上對第三方支付機(jī)構(gòu)的主要業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，制定監(jiān)管措施，監(jiān)督沉淀資金的存放情況。商業(yè)銀行應(yīng)充分保障客戶資金和賬戶安全，履行監(jiān)管職責(zé)。同時(shí)也要鼓勵行業(yè)自律，完善自律懲戒機(jī)制，充分發(fā)揮行業(yè)組織的協(xié)調(diào)作用。根據(jù)《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，第三方支付機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)加入中國支付清算協(xié)會，支付清算協(xié)會制定行業(yè)自律規(guī)范，進(jìn)行自律管理。此外，還要充分發(fā)揮社會公眾的輿論監(jiān)督作用，激發(fā)群眾的監(jiān)督熱情。

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