非物質文化遺產傳承人行政法保護機制探究

徐瑾　賴運生

摘 要 目前我國行政法對非物質文化遺產傳承人的保護方式有很多，但是問題又比較突出，主要體現在，保護理念的落后，行政確認制度、行政獎勵與行政幫助制度不夠完善，行政救濟制度不夠健全。針對以上問題，本文提出要確立權利歸屬理念與生態整體論理念，完善行政確認、行政獎勵與行政幫助制度，完善行政救濟制度。

關鍵詞 非物質文化遺產 傳承人 行政法 保護機制

基金項目：江西省藝術科學規劃項目“我國非物質文化遺產傳承人法律保護研究”，項目編號（YG2015066），階段性研究成果。

作者簡介：徐瑾，江西農業大學人文與公共管理學院，講師，研究方向：環境與資源法學；賴運生，江西農業大學科技處，講師，研究方向：環境與資源法、公司法。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.020

我國目前對非物質文化遺產傳承人的保護的法律條文有很多，特別是行政法保護方面的法律條款。但是行政法保護的理論與實踐之間存在很大的鴻溝，行政法的對非遺傳承人的保護沒有達到逾期的結果。主要體現在保護理念的落后，具體行政法律制度現實可操作性不強等。

一、樹立正確非物質文化遺產傳承人行政法保護理念

（一）確立權利歸屬理念

在人類非物質文化遺產保護的早期，提出的主流價值觀是非物質文化遺產是全人類的共同遺產，是全人類共同的財富。這種保護理念表面上看似乎是提升了非物質文化遺產的地位，但是現實是這種理念使得非物質文化遺產處于全民公有狀態，所有人都可以無償使用。這種理念的結果必然導致非遺的傳承人與商業開發企業的知識產權處于無法律保護狀態，這對于推動非物質文化遺產的傳承與發展極其不利。當代國家對非物質文化遺產的保護，必須徹底改變“公共財產”的吃大鍋飯式的保護理念，明確與弘揚權利歸屬理念，即明確國家層面的非遺絕對主權原則，同時在商業幵發與民間文化傳承中應當明確確定產權歸屬，構建非遺的產權保護法律機制，將非遺的產權清晰而明確的賦予非遺的傳承人、商業開發企業、民族、村落、社區等相關權利人。

（二）確立生態整體論理念

生態整體論理念要求對非遺的保護做到人類與自然的協調統一，非遺的保護要從生態的整體性與全面性去考量。非遺的行政法保護應當關注非遺發展的人文環境與自然生態環境的統一，促進非遺同人類社會與自然的協同共進。我國《非物質文化遺產法》第一條明確規定：“為了繼承和弘揚中華民族優秀傳統文化，促進社會主義精神文明建設，加強非物質文化遺產保護、保存工作，制定本法。” 該條明確指出我國非遺的立法目的，這一立法目的明顯帶有絕對人類中心主義價值觀的傾向，背離了生態整體論的價值理念。要想對非遺進行持續而有效的保護，必須拋棄那些只注重對非遺本身進行保護，而忽略對非遺生存生態環境進行保護的絕對人類中心主義的保護理念，同時提倡人類與自然和諧統一的生態整體論的價值理念，只有這樣非物質文化遺產才能長期傳承并發展下去。

二、我國非物質文化遺產傳承人行政法保護的問題

（一）行政確認制度不夠具體明確

我國非遺傳承人有國家級、省級、市級等不同層次的代表性創承人，對不同層級傳承人的認定標準我國非遺法都規定的比較抽象。比如我國非遺法第二十九條規定：“非物質文化遺產代表性項目的代表性傳承人應當符合下列條件：1.熟練掌握其傳承的非物質文化遺產；2.在特定領域內具有代表性，并在一定區域內具有較大影響；3.積極開展傳承活動。” 本條中對非遺傳承人的認定數量不明確、認定條件太過抽象。還有我國非遺法中對認定程序規定也不太合理。我國目前對非遺傳承人的認定主要是先有非遺傳承人向非遺所在地的地方人民政府申報，之后再由文化主管部門進行審核，最后通過者才能獲得非遺代表性傳承人資格。“對此做法，有不少學者認為存在不少弊端：在申報制度下，由于受名額的限制，最終通過審批的數量往往要比申報的數量少得多。如2007年國家級傳承人認定過程中，各地申報了1138名傳承人，最后文化部只認定了226名。” 我國非遺大量散落在民間，大量傳承人根本不了解我國對非遺傳承人的申報行政確認制度，而且許多非遺傳承人自尊心很強，他們覺得自己去申報是對他們不夠尊重。所以自愿申報制度使得大量非遺傳承人不能得到有效保護。同時我國民間非遺保護意識還不強，愿意充當非遺傳承人認定推薦人的也非常有限。

（二）行政獎勵與行政幫助機制不完善

任何文化的傳承發展都離不開經濟的后盾，確保非物質文化遺產傳承人積極主動的去傳遞文化需要給予他們一定的行政獎勵與幫助。現實狀況是，我國由大量的非遺傳承人生活非常清苦，老齡化非常嚴重，很多非遺呈現出后繼無人的現象。盡管我國政府對不同級別的非遺傳承人會給予一定的財政補貼，但是補貼金額有限，同時認定的傳承人數量有限，對于年輕人沒有足夠的吸引力，所以目前行政幫助效果不佳。要想更好的激發民間非遺的傳承熱情，獎勵是一方面，更重要的在于行政幫助，“授之以魚不如授之以漁”，政府應當幫助非遺傳承人進行有限的商業開發，并進行行政保護，給予一定的優惠政策。我國非物質文化遺產法第四章“非物質文化遺產的傳承與傳播”中有很多條款體現了行政幫助與行政指導，比如非遺法第三十七條規定：“國家鼓勵和支持發揮非物質文化遺產資源的特殊優勢，在有效保護的基礎上，合理利用非物質文化遺產代表性項目開發具有地方、民族特色和市場潛力的文化產品和文化服務。” 但是，我國現行的行政獎勵與行政指導制度缺乏明確的客觀標準，操作程序也不清晰，無法形成長效機制。我國政府目前對非遺行政獎勵的投入非常有限，行政指導大多也是流于形式，長此以往，我國非遺的傳承人的積極性將會被消磨殆盡。

（三）對傳承人的侵權缺乏有效的救濟制度

我國《非物質遺產法》中對非遺傳承人的實體權益規定非常少而且不夠具體，當非遺傳承人的權利被侵犯的時候很難找到法律的依據進行維權，同時我國法律對非遺傳承人民事救濟主體的規定也不夠明確，這使得非遺傳承人在權利救濟過程中困難重重。非物質文化遺產的傳承人，很多時候是一個民族、一個社區，具體權利主體很難確定，當非遺被侵犯的時候集體訴訟很難啟動。在非遺傳承人行政法保護體系下必須完善行政復議與行政訴訟制度，為非遺傳承人權益的保護保駕護航。

三、完善我國非物質文化遺產傳承人行政法保護機制

（一）完善非遺傳承人行政確認機制

非遺傳承人資格的認定是非物質文化遺產傳承人保護的前提與基礎，只有確認了非遺傳承人，才能有針對性的保護代表性傳承人背后的非物質文化遺產。“現有傳承人確認是官方與民間多層級、多部門同時并存的認定體系，已出現了一些矛盾與問題。為避免資源的重復投入，應當由相關立法加以調整，以高位階的全國人大制定法確定權威認定部門，并賦予其相應行政職權，依照現有行政機構體制安排，以各級文化行政主管部門擔當最為適宜，以保證非遺傳承人認定的權威性。”

確認非遺傳承人首要工作是對非遺傳承人進行調查，通過調查將符合條件的代表人列入代表性傳承人名錄，之后再進行確認。對于非遺傳承人的調查必須在符合條件的傳承人中展開，但是我國非遺法對代表性傳承人的條件規定過于模糊，現實當中很難準確把握，比如什么是“熟練掌握”，什么是“較大影響”都沒有具體標準。目前對非遺傳承人的行政確認制度可以借鑒日本的相關制度，將非遺傳承人分為三種情況：“對于具有高度技能的個人進行認定，稱為個別認定；對兩人以上稱為一體共同表現的技能保持者進行認定，稱為綜合認定；對技藝表現上缺少個人特征，且屬多人共同表現從而形成一體感的整體技能保持者進行認定，稱為保持者團體認定。” 我國的行政法規與地方性法規與政府規章應當對我國非遺傳承人的認定條件做出具體而明確的規定，讓實踐中非遺傳承人行政確認制度有法可依，而不是依據某些人的個人偏好進行認定。另外，政府在認定非遺傳承人之前已經實施了公示、公告制度，但是異議制度還不夠完善，這方面的制度設計同樣需要具有現實可操作性。

（二）完善行政獎勵與行政幫助機制

我國中央政府對于非遺傳承人已經有了一定的行政獎勵與行政幫助制度，但是這樣的投入是有限的，無法持續維持非遺的傳承與發展，筆者認為應當發揮地方政府的職能，加強地方政府對非遺傳承人的獎勵與幫助力度，非遺的傳承與發展應當列入到地方財政預算的重要環節。對非遺傳承人的獎勵應當制定詳細的規范標準，制定合理的獎勵程序。對于傳承人的行政幫助的制度建設，應當在保障傳承人基本生活物資的基礎之上，合理的激勵與引導非遺傳承人進行商業開發與傳承教育，還可以鼓勵社會組織對非遺進行指導與物質幫助。

筆者認為對于非遺的傳承人的傳承活動應當用立法的方式規范行政獎勵與行政幫助制度，主要包含以下二個方面：1.對代表性傳承人進行保護。政府應當給予已經認定的四級非遺代表性傳承人發放法定補貼。對于某些以“祖傳秘方、祖傳技藝”形式存在的非遺，如果在政府的指導下成為了大眾共享資源，應當由政府給予一定的津貼。2.對非遺傳承活動進行獎勵與幫助。非物質文化遺產在我國最大的問題是后繼無人，年輕人不愿意繼承祖輩的技藝主要原因是覺得沒有前途，這個時候需要政府出面對傳承活動進行大量的幫助與獎勵，鼓勵年輕人繼承祖輩的技藝與文化。同時政府應當加強傳習人的培養，建立完善的非遺培訓機制，這樣才能使中華文明薪火相傳，綿綿不息。

（三）完善非物質文化遺產傳承人權利救濟制度

無救濟的權利等于沒有權利，我國非遺傳承人行政法保護中，完善行政救濟制度是關鍵所在。

非物質文化遺產傳承人的行政法保護救濟制度的完善應當根據權利人的不同權利制定不同的救濟模式，同時要與一般的行政法救濟模式相統一。目前主要完善兩個方面的制度：首先，完善行政復議與行政訴訟制度。行政機關在非物質文化遺產保護的過程中，常常會出現對非遺傳承人權益的侵害。如行政主體認定傳承人過程中侵犯了其他傳承人的權利，政機關的不作為、不合理的行政行為導致非遺的破壞或流失。這種情況的大量存在決定了我們必須通過法律的途徑監督政府濫用行政權的行為。行政復議與行政訴訟制度是對政府在保護非遺過程中的不作為與亂作為的行為進行法律監督，這樣可以有效的監督政府的行為，促進我國非遺傳承人合法權利的保護。在非物質文化遺產行政保保護過程中應當明確規定行政復議的申請人以行政訴訟原告的資格，申請人的資格與原告的資格不僅僅是傳承人本人，而應當是所有有證據證明的利害關系人。其次，完善公益訴訟制度。我國非物質文化遺產傳承的主體不僅僅局限在代表性傳承人，很多情況下非遺體現出來的是一個民族、一個部落、一個社區的整體文化符號，這種情況下引入公益訴訟制度，可以有效解決群體權益無救濟的尷尬局面，筆者認為非遺侵權的公益訴訟制度的原告可以由有資質的社會公益組織或者人民檢察院充當。公益訴訟的制度的具體規定可以在非物質文化遺產法中進行完善，比如原告資格、訴訟費用的負擔、權益的分配等等。

注釋：

《中華人民共和國非物質文化遺產法》第一條.

《中華人民共和國非物質文化遺產法》第二十九條.

徐輝鴻.非物質文化遺產傳承人的公法和私法保護研究.政治與法律.2008（2）.

《中華人民共和國非物質文化遺產法》第三十七條.

文曉靜.非物質文化遺產傳承人行政法保護的反思與發展.廣西社會科學.2015（5）.

林和生.日本對非物質文化遺產保護的啟示.中國社會科學院院報.2006（6）.