構建我國刑事司法令狀制度的可行性

尹 杰 周晉楠

構建我國刑事司法令狀制度的可行性

尹 杰 周晉楠

世界各國在刑事強制措施中大都規定了司法令狀制度。在域外司法令狀制度日益成熟的背景下，我國構建司法令狀制度十分必要，也是刑事強制措施完善的重要內容和基本要求。

司法令狀 可行性

所謂“司法令狀規則”，或稱“司法令狀主義”，主要是指在英美法系國家，執行偵查職能的警察在采取逮捕、搜查或扣押等偵查措施時，必須獲得法官簽發的令狀許可才有權力實施。在現代大陸法系國家，也有很多采取了令狀主義。其意義在于，通過對刑事偵查不具有主導作用的司法法官作出決定，督促行使偵查職能的警察合理地運用刑事偵查手段，確保刑事偵查過程以及證據的合法、公正。因此，有學者建議引入司法令狀規則，在刑訴法中增設司法令狀條款，解決刑事犯罪的復雜性和刑事偵查水平的有限性，與制約刑事偵查行為的保障性制度難以奏效。刑事司法令狀制度存在的正當性依據在于其符合現代法治的要求，具有平衡審前訴訟結構和維護刑事執法正當性的作用。其價值在于能夠通過令狀的審查與救濟程序保障公民基本權利，并對偵查權力進行規制。

一、我國有建立刑事司法令狀制度的理論基礎

令狀制度在我國的訴訟法學界與司法界具有一定的思想基礎。我國于1996年對刑事訴訟法做出了重大的修改，這次修改極大地推動了中國刑事司法觀念的變革，無論是普選民眾，還是執法、司法工作人員，都認識到保護公民權利是法律所確認的重要價值取向。打擊犯罪與保護人權并重，實體的貫徹與程序法的遵守并重，這樣一些現代的司法理念已經被最高司法機關所認可并成為其工作要求。在人權保護方面具有重要意義的正當程序，或者說程序正當化概念已經被中國刑訴法學界普遍接受，并被司法人員認可，構建形式司法令狀制度也已成為訴訟學界的關注熱點。這些觀念性變化，是中國刑事訴訟制度進一步變革的重要的資源條件，也在思想理念方面為令狀制度的構建提供了重要的資源條件。

二、我國有建立刑事司法令狀制度的司法實踐基礎

英、美是令狀制度的起源國，也是最重要的輸出國。受歷史影響，兩國的令狀制度在主要方面具有明顯的趨同性，但在一些具體問題上仍然存在著分歧。大陸法系國家對令狀制度的重視程度明顯不如英美國家，但大陸法系國家控制偵查權的手段是多方面的，這為令狀制度提供了補充，因此大陸法系國家偵查程序中的人權狀況并不比英美國家差，這對我國構建令狀制度來說，不無借鑒意義。在我國構建令狀制度必須考慮我國法律文化中的國家主義或團體主義與英美法系國家的個人主義的價值差異，在這樣的前提下，構建的制度在強調人權價值的同時還應當兼顧民眾的需求。前文已述，令狀制度具有控制偵查權和維護執法權威的雙重功能，因此，它符合我國司法需求和民眾需求。其具體表現在以下兩個方面。

（一）令狀制度在一定程度上有利于提高訴效率

令狀制度通過維持公正來促進訴訟效率。令狀制度所規定的嚴格的形式要件和實體要件能夠提高官方實施強制措施的決定的質量，減少冤假錯案的發生，保證刑事訴訟的順利進行，因此正義與效率是并行不悖的，有效率的政府和受制約的政府并不是不相容的。令狀繁瑣的申請和簽發環節長遠來看不會對偵查效率造成嚴重的影響。此外，包括電話、傳真和移動電腦等多種現代通訊工具在內的電子令狀可以解決因為距離而產生的簽發困難問題，克服了傳統令狀存在的時間和空間的障礙，有助于提高效率。因此，采取令狀制度并不必然導致偵查效率的下降。

（二）形式司法令狀制度仍然為偵查人員保留了一定的自由裁量空間

只要有“合理根據”的存在，某些無令狀的強制偵查行為，仍然是具有正當性的。即在某些情況下，如果實行令狀主義所取得法律利益——保護人權，不及通過無令狀強制偵查行為實現追訴犯罪，維護公共安全所取得的法律利益大，那么這時候的無令狀強制偵查行為是正當的。偵查人員獲取令狀后實施強制偵查行為的情形下，在事后的司法審查中偵查人員能夠處于有利的地位。能夠減輕偵查官員的責任風險，最終保護合法行使權力的官員。即使令狀的形式上存在某些缺陷，在不影響偵查行為正當性的合理范圍內，偵查機關也往往可以“善意例外”相抗辯，使偵查行為的法律效率的得以維持。偵查人員在舉證責任和民事賠償方面也會受到令狀制度的保護。

三、我國有建立刑事司法令狀制度的司法體制基礎

由法官行使令狀審查權是控制偵查權的有效方式，但它絕不是唯一的方式。中國檢查機關的偵查監督權同樣體現“以權限權”的理念。我國并未采取檢警一體化模式，檢察機關具有相對獨立的地位，偵查監督應當屬于偵查權之外的有效監督方式，它并未違背司法審查原則。尤其是在現階段，中國法官還不具備較高的社會威信，不能將控制偵查權的希望完全寄托在法官身上。此外，司法救濟的消極性和滯后性都不利于保障嫌疑人在偵查階段的人權。因此，強華檢察官的 中立性，確保檢察機關的偵查監督權，由檢察官承擔控制偵查權的職能，在很大程度上可以彌補法官控權的不足，同時也是對本土資源的充分利用。

我國應借鑒西方國家的司法令狀制度，并對之加以適合我國國情的改造，基于檢察機關是我國法律監督機關的憲法定位，我們認為，我國可以以檢察機關為中心，建立與西方國家不同的檢察令狀制度以及與之相配套的檢察救濟制度。

[1]陳瑞華．刑事訴訟的前沿問題[M]．北京:中國人民大學出版社,2002．

[2]陳光中．刑事訴訟法實施問題研究[M]．北京:中國法制出版社,2003．

（作者單位：河南師范大學）

尹杰，本科，河南師范大學，研究方向：法學；周晉楠，本科，河南師范大學，研究方向：法學。