約定違約金過高的判斷與調整

崔龍芳

法學研究

約定違約金過高的判斷與調整

崔龍芳

近年來，關于違約金過高的訴訟越來越多，且多由違約方主動提出。當違約方提出違約金過高的訴訟請求或抗辯意見時，法院應讓違約方對守約方遭受的損失承擔舉證責任；在實際損失可以確定時，以約定違約金是否超過造成損失的1.3倍為標準，進行判斷和調整；在實際損失無法確定時，計算出約定違約金的年利率，以24%的民間借貸年利率為標準進行判斷和調整。

違約金；判斷標準；調整標準

一、引言

《合同法》第114條規定合同當事人之間可以約定違約金的數額以及違約金的計算方法，并規定了約定違約金過高或者過低時的解決方式。司法實踐中，關于違約金過高的訴訟呈多發之勢，縱觀違約金過高案件的訴訟解決過程，可以發現，案件的爭議焦點有兩個：一是法院如何認定合同雙方約定的違約金屬于過高情形？舉證責任應由誰承擔？二是如果約定的違約金確屬過高，應當如何進行調整？法律依據是什么？在相關民事判決中，有一部分判決書出現了一些不合理之處，需要引起重視。

二、違約金過高的認定中存在的問題

一些法院在認定違約金是否過高的過程中，存在兩個問題：一是未對違約金是否過高進行認定；二是未對舉證責任進行正確分配。

（一）未對違約金是否過高進行認定

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條的規定被看做是認定違約金是否過高的法律依據。也就是說，當守約方因違約遭受的損失可以確定時，判斷約定違約金是否過高的標準是：當事人約定的違約金是否超過造成損失的百分之三十；當守約方因違約遭受的損失難以確定時，判斷標準是：當事人約定的違約金是否與公平原則和誠實信用原則相違背。意即，判斷違約金是否過高的關鍵在于守約方的損失能否確定。司法實踐，當違約方提出約定違約金過高的訴訟請求或者抗辯時，有些法院一方面不對守約方遭受的損失進行確認；另一方面也不會依據公平原則和誠實信用原則對違約金是否過高進行認定，而是直接進行調整，這一做法缺乏說理，實屬不妥。

（二）未對舉證責任進行正確分配

此外，在違約金是否過高這一爭議焦點的解決過程中，審理法院在舉證責任分配方面也存在不妥。根據《民事訴訟法》第64條第1款的規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據；根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條和第91條第2款的規定，如果訴訟當事人提出法律關系變更的主張，應該由其對該關系變更的基本事實承擔舉證證明責任。也就是說，無論是違約方提起的訴訟請求還是提出的抗辯，均應由違約方承擔舉證責任。而在眾多的相關判決中，對于違約方提出的訴訟請求或者抗辯，審理法院并未分配給違約方相應的舉證責任，而是徑直做出判斷，并對違約金的數額或計算方法進行調整。這樣的做法，一方面讓違約方在未提出證據證明自己的主張時，就支持了其請求，減輕了違約方的舉證責任，于法無據；另一方面，在違約方未承擔舉證責任的情形下，法院忽視雙方約定、直接改判的做法實質上讓守約方承擔了不利后果，對守約方極不公平。

三、違約金過高的調整中存在的問題

當雙方約定的違約金過高時，法院會對其做出調整。但是在法院調整違約金的數額或者計算方法時，存在三方面問題：一是法律依據適用錯誤；二是改變了違約金調整的基本原則；三是忽視了約定違約金的擔保功能。

（一）改變了違約金調整的基本原則

《合同法》賦予了當事人約定違約金的自由，在法律未作出特別規定時，當事人之間的約定優先，這是合同自由原則的體現，突顯了對當事人意思自治的尊重。一般而言，對于違約金這一責任承擔方式，如果雙方已有明確約定，且不違反法律法規，法院不得主動加以調整，體現了“以不調整為原則，以調整為例外”的基本原則。而在一些相關判決中，審理法院在違約方提出違約金過高的訴訟請求或抗辯意見后，未對原被告雙方關于違約的約定進行效力認定，直接判斷違約金過高，并改變原被告雙方約定的違約金的做法，打破了“以不調整為原則”的違約金調整方式，對合同自由原則造成一定的沖擊，不利于合同當事人意思自治的實現。

（二）法律依據適用錯誤

在對違約金數額或計算方法做出調整的民事判決中，審理法院做出判決的法律依據是《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款，同時結合了“超過造成損失的百分之三十”的標準，然而適用該法律規定做出判決是錯誤的，原因在于：此法律規定適用的前提是當事人之間“沒有約定”逾期付款違約金或者該違約金的計算方法。而在涉案合同中，合同雙方當事人對于違約金的數額或者計算方法存在明確約定。因此，適用《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規定做出判決屬于法律適用錯誤。

（三）忽視了約定違約金的擔保功能

違約金通常被稱為“損害賠償的預定”，我國的違約金兼具有補償性與懲罰性的性質：一方面，在數額方面，違約金的數額與守約方遭受損失的數額基本相當，其補償性顯著；另一方面，根據《合同法》第114條的規定，當事人約定的違約金可以適當高于造成的損失，體現了一定的懲罰性。因此，對于懲罰性違約金，違約金既是一種責任形式，又是一種獨特的擔保合同履行的方式。當違約金超過了因違約而帶來的利益時，在權衡利弊后違約方都會選擇繼續履行合同。因此，違約金具有獨特的擔保功能，且懲罰性越強，擔保效力越強。

一些相關判決中，法院直接認定原被告雙方約定的違約金過高，并將違約金進行大幅度降低調整的做法，忽視了違約金的擔保功能，導致雙方當事人在簽訂合同時，對違約金進行任意約定，無法形成內心威懾，而在違約行為發生后，違約方一旦提出違約金過高的請求，法院直接減少，使得違約金的擔保功能蕩然無存。

四、約定違約金過高的判斷與調整

筆者認為，在認定違約金是否過高時，應首先明確違約方、守約方雙方的舉證責任，通過舉證責任的分配，確定守約方的實際損失。然后再區分實際損失能夠確定、實際損失不能確定兩種類型對違約金是否過高做出判斷。

（一）舉證責任的分配

上文提到，對于違約方提出的訴求或抗辯，應由違約方承擔舉證責任，證明雙方約定的違約金高于守約方遭受損失的30%。當違約方不能證明自己的主張時，應承擔不利后果。

在理論界，有一種觀點認為，對于守約方遭受的損失，違約方由于離證據較遠，無法進行舉證，這時不應過分強調違約方的舉證責任，而應當由對自己損失較為清楚、離證據較近的守約方來承擔舉證責任。這種觀點存在明顯的不合理之處，一方面，約定違約金是承擔違約責任的一種責任方式，其優點在于違約責任的歸責原則是嚴格責任，只要守約方證明合同雙方存在有效約定、對方存在違約行為，就可要求違約方承擔違約責任，而不用證明自己的實際損失。如果將遭受損失的舉證責任分配給守約方，與違約責任的基礎理論相悖；另一方面，假設把舉證責任分配給守約方，那么在守約方不能就自己的損失提出相關證據時，按照民事訴訟法的規定，需要承擔舉證不能的不利后果。試問，為什么在違約方提出違約金過高，要求法院調整時，在其未能證明守約方損失的前提下，要讓守約方承擔降低違約金的不利后果呢？這于情于理都不合理，不利于守約方利益的保護。因此，在任何情況下，都不能讓守約方承擔對自己損失的舉證責任，更不能承擔舉證不能的不利后果。

同時，考慮到違約方距離守約方具體損失的相關證據較遠，不能取得守約方遭受損失的證據的可能性較大，筆者認為，可以利用以下途徑予以解決，即：讓守約方承擔行為意義上的證明責任，又稱為“主張責任”，而不是舉證責任。也就是說，當違約方不能就給守約方造成的損失提出證據時，我們可以轉換一個視角，讓守約方就違約金合理進行主張，此時守約方承擔的不是舉證責任，不是一項義務，而是守約方享有的權利。這樣可以保證守約方在訴訟中主動使自己權利存在的事實處于確實的狀態，而不是被動地等待權利存在的事實處于真偽不明的狀態，然后適用證明責任的規則，承擔舉證不利的后果。

（二）實際損失可以確定時，違約金過高的判斷與調整

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條第2款將“超過損失的百分之三十”認定為“過分高于造成的損失”，并規定法院調整違約金時應考慮的因素，即：以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素。因此，在實際損失可以確定時，將雙方約定的違約金數額或者按照違約金計算方法得出的違約金數額與實際損失的1.3倍進行比較，如果違約金數額超過造成損失的百分之三十，法院就可以將雙方約定的違約金判斷為“違約金過高”。同時，在實際損失可以確定時，如果約定的違約金不超過造成損失的百分之三十的，即為合理，法院應以支持。因此，在實際損失可以確定時，法院應以實際損失的百分之三十為上限，結合合同的履行情況、違約方的過錯程度等綜合因素對違約金進行調整。

（三）實際損失不能確定時，違約金過高的判斷與調整

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條第1款規定，在實際損失無法確定時，判斷違約金是否過高的依據是“公平原則”。對此，需要區分非金錢類債務和金錢類債務兩種情形。在非金錢類債務的違約情形中，由于違約帶來的損失無法用金錢衡量，需要由法官行使自由裁量權，綜合合同的目的、合同履行情況、違約方過錯等多方面因素做出判斷并進行調整。

在金錢類債務的違約情形中，如果違約方遲延履行，守約方可能會將這筆費用存入銀行、進行投資或者借貸給他人以及用于其他各種用途。歸根到底，守約方遭受的損失實質上是不能使用對方給付的金錢帶來的財產損失。因為遲延履行金錢債務的性質與民間借貸中逾期歸還本金的性質大致相同，都屬于金錢類債務，按照“公平原則”，我們可以參照民間借貸中關于逾期利率的相關規定進行判斷。根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第30條的規定，在判斷雙方約定的違約金是否過高時，可以將按照約定的違約金數額或計算方法得出的“年利率”與民間借貸“最高年利率”24%進行比較。如果按照約定的違約金計算方法得出的年利率高于24%，則可以認定為“違約金過高”，與“公平原則”相違背，并以24%的年利率為上限進行適當調整。

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D923.6

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1008-4428（2017）07-122-02

崔龍芳，女，山西長治人，天津師范大學碩士研究生，研究方向：民商法學。