當代的反壟斷難題及對策研究

王順清

當代的反壟斷難題及對策研究

王順清

當代是以科學技術為主要驅動的時代，科技在改變生活方方面的同時，在新的層面也會帶來一些反壟斷難題。文章立足當前反壟斷領域的現狀，結合最新案例，認為濫用知識產權的限制競爭行為，隱匿在算法和智能機器中的合謀以及互聯網平臺中的寡頭壟斷對傳統反壟斷理論和實踐提出了挑戰，從理論和技術方面剖析研究這些問題，并分別提出可行的建議。

反壟斷；知識產權；合謀；互聯網寡頭；規制

大數據、人工智能、信息革命這些詞匯的流行昭示著我們正生活在一個經受巨大技術變革的時代。的確，社會生活的方方面面正逐漸地網絡化并受益于此，以電腦、智能手機為外在表現形式的高科技將傳統生活領域延伸至虛擬的網絡維度。科技在拓展人類活動領域、豐富人類活動手段的同時，也給反壟斷工作帶來新的格局和挑戰。科技在經濟市場中扮演的角色不容忽視，隨著科學技術不斷發展革新，它的地位愈加重要，可能會改變競爭現狀甚至限制競爭。擾亂技術市場秩序，阻礙技術進步，損害創新環境，危害產業的健康發展。從長遠來看，廣大消費者的切身利益也會受到損害。

隨著社會環境數字化、網絡化程度越高，傳統反壟斷理論與實踐遇到一些不曾面臨的問題，例如：引發知識產權大討論的高通價格壟斷案、從英國《金融時報》到美國司法部都給予關注的US v David Topkins，滴滴獨霸市場后的漲價風波……這些都是新問題中比較有代表性的，有些案例反映的問題極具普遍性，是全球的反壟斷難題，這些問題體現了反壟斷發展的新趨勢，如何面對新挑戰是當下我們迫切需要思考的問題。

一、當代環境下的反壟斷現狀

而全球化浪潮下，作為最具潛力市場與制造大國的中國，自身在世界經濟的參與度逐步加深，隨著近年來有關知識產權的訴訟和舉報的不斷增多，可以預測中國會成為各種專利糾紛的主戰場。以標準必要專利①標準必要專利(Standards-Essential Patents,SEP),目前尚無統一明確的定義，美國電器及電子工程師學會(IEEE)將其解釋為，所謂“必要專利要求”是指實施某項標準草案的標準條款(無論是強制性的還是可選擇性的)一定會使用到的專利權利要求。一般認為，標準必要專利是為達到某一行業標準的要求或者生產標準化產品不得不使用和規避的一種專利。糾紛為例，戰火自從華為與IDC專利糾紛燒起，蔓延至蘋果與諾基亞及其NPE盟友，再在到國內高通價格壟斷案，如何對必要標準專利的許可行為進行反壟斷規制，不僅引起了我國反壟斷執法與司法部門的高度重視，也引起眾多相關市場競爭者的關注，尤其引起技術密集型行業的矚目。近年來濫用標準必要專利牟取不正當利益的現象也時有發生，標準必要專利的開放性、公共性與專利權的私有財產屬性之間的矛盾愈加顯現。②徐新宇：《標準必要專利行為的反壟斷規制思考》，載http://www.qiangulang.com/nd.jsd?id=505&_np=2_461。為了謀求更多商業利益和市場占有率，一些具有技術資金優勢的企業變成了“專利惡霸”，他們利用多種途徑來打壓專利權人的權利、削弱標準必要專利價值，專利爭奪之戰一觸即發。眼下情況是，知識產權與反壟斷規制之間關系復雜，國內涉及知識產權的反壟斷執法尚在起步階段，中國自身專利保護力度低。對方摩拳擦掌有備而來，而我們還處于起步摸索階段。

人工智能和機器算法給公眾帶來的不僅僅是流連于表面的新的生活體驗。隨著計算機化市場環境的興起、大數據的收集、計算機協議的自動化和機器學習等技術的發展，③韓偉主編：《數字市場競爭政策研究》，法律出版社2017年版，第341頁。傳統認知的市場生態和競爭格局受到影響并開始改變。從我們日常消費商品和服務的方式，可以看出技術和網絡對經濟的驅動作用，數字經濟涵蓋的商業活動范圍也越來越廣泛，而數字經濟具有兩面性，算法編程和人工智能在帶來福利的同時也會被不合理利用，變成不法者手中的利器，成為操縱不合理價格、損害市場參與者利益、挑戰執法機構、存續持久的Cartel（企業同業聯盟）。

人們在設計自動化算法、開發智能機器方面已經取得了開拓性進展，在吸引大量市場投資的同時，也令眾多企業成為其擁躉。2016年8月，Walmart收購了Jet.com，此次收購達成的重要因素是Walmart看中了后者的算法能力會令自身如虎添翼，為此Walmart不惜斥資33億美元。使用計算機算法的不僅僅是Walmart、Amazon這類零售商，還有Allatate保險公司這樣其他行業的使用者們。但是算法和機器不總是準確可靠的，特別是存在設計缺陷或者被人“特別設計”時，可能演化成擾亂市場、侵害他人利益的“隱疾”，一個有趣的案例就是Amazon的定價算法，在追求最優價格、利潤最大化的設計下，使得一本價約113美元的書籍暴漲至23698655.93美元。

目前互聯網平臺也正經歷著革命性的轉變，數據顯示，中國互聯網行業的競爭日趨激烈，已經由自由競爭階段發展到寡頭壟斷的階段。隨著我國互聯網行業從自由競爭進入寡頭壟斷階段，互聯網行業的壟斷情況也日趨嚴重。①黃偉平：《我國互聯網行業的反壟斷規制》，載《法制與社會》2014年第27期，第103頁。例如C2C中淘寶一枝獨秀，占有94.71%的市場份額，第三方網上支付市場中，財付通、支付寶和快錢三分天下，其中支付寶占有71.00%，美團網與大眾點評合并后占據市場份額81.4%。②萬強：《互聯網行業反壟斷新難題及對策》，載《市場研究》2015年第1期，第7頁。由上述互聯網行業市場份額情況來看互聯網行業壟斷顯而易見是主要形態。任何的市場壟斷都會對社會公共利益和行業造成嚴重危害，還會導致服務質量降低、產品價格推高、消費者的利益受到侵害。我們身邊就有這樣的例子，自從與快的，Uber中國合并后，擁有更多定價話語權③根據中國IT研究中心發布《2016中國專車市場報告》顯示，2016年第三季度，滴滴出行專車活躍用戶覆蓋率占比達96.7%，訂單量市場份額達94.6%。的滴滴終于做了曾經三足鼎立的競爭時期想做卻又不敢做的事——漲價，從2017年初開始，就不斷有消費者抱怨不僅叫車價上漲，更在峰時任性粗暴加價。

互聯網行業壟斷相較于傳統經濟領域而言在壟斷的形成、市場結構方面都有著很大的不同，以傳統經濟領域的壟斷行為為主要調整對象的《反壟斷法》自2007年制定距今已有十年，而且，新事物的出現必然會導致法律的滯后性，《反壟斷法》面對新時代下網絡領域的壟斷問題顯得有些力不從心。

二、反壟斷領域面臨的主要難題

（一）知識產權保護與反壟斷協調間的沖突

如何區分知識產權與反壟斷的界限，對該問題的關注幾年前就開始，高通價格壟斷案之后更是引起國內學者的熱議。國務院反壟斷委員會于2017年3月發布了《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》（下稱“指南”），④詳見：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/201703/20170302539418.shtml。這表明學界與官方已就該問題形成共識：在對知識產權提供應有保護的同時，也要規制濫用權利保護的行為，防止由于濫用保護特權造成的壟斷行為。

近年來，以高通案為典型的一系列案件都將標準必要專利推到反壟斷的風口浪尖，研究這些問題的關鍵是如何把握專利的私有權利屬性和標準必要專利的公共利益屬性，依據專利法，專利權人可以在法律范圍內依法自主行使其法定權利并受到保護，但是一旦專利成為標準必要專利，就具有了一定的強制性，不完全是一個私權的特征，⑤盧延純：《知識產權保護與反壟斷規制的界限》，載http://news.siliconeoil.cn/v/2071581。正由于具備該特性，衡量知識產權和反壟斷更需要重視標準必要專利，在它實施過程中會涉及眾多的標準實施者和消費者的利益，涉及該標準相關行業的發展，涉及社會公共利益。

雖然專利權對技術的繁榮與發展有巨大的促進作用，但是，如果放任其成為權利人攫取不當利益的工具，成為技術進步和產業發展的絆腳石，必將也會對專利權人造成損害。與此同時，不當或過度的反壟斷執法也可能打擊創新、導致研發不足。因此，針對知識產權領域的反壟斷執法，讓知識產權和反壟斷保持平衡是重點，國家發改委這幾年的執法實踐表明，“尊重并支持知識產權人的合法權益，同時堅決反對濫用知識產權”的執法原則是符合支持創新與促進產業發展的。

（二）算法編程與人工智能下的新形式合謀

2017年3月，美國舊金山聯邦法院下達對David Topkins⑥United Statesv.David Topkins.2015年，美國司法部指控David Topkins在Amazon線上銷售電影海報（posters）環節中操縱價格，合謀者通過編寫的計算機代碼對價格實施特別的算法，達成合謀協議，由定價系統干涉商品價格。詳見http://www.Justice.gov/atr/public/press_releases/2015/313011.dox。⑦韓偉主編：《數字市場競爭政策研究》，法律出版社2017年版，第340頁。的判決，該例反壟斷刑事訴訟看似尋常的罪名背后卻暗藏著對競爭法的隱憂和挑戰。非法壟斷和限制競爭的行為在數字時代各種高尖技術的掩護下更顯隱蔽性、復雜性，由人組織或者介入的有形合謀擺脫了互動交流的傳統形式，經過特別設計的算法編程以及人工智能會自動實現合謀效果，這種情況下達成的默契和串通不僅令人不易發覺，追查起來也很難。David Topkins就是采用類似隱蔽手段操縱商品價格，通過編寫定制算法及程序，人為地將價格固定在某個范疇，如果競爭者接受含有此算法的定價方案，算法就會自動將商品價格維持在“非競爭性、合謀式價格”上。⑦此案之所以對新時代的反壟斷意義深遠在于它已向公眾釋放出信號：技術有能力以人們難以察覺或不熟悉的方式限制競爭，扭曲市場。

近年來，定價系統的自主化和智能化日益提升，且該系統在醫療、體育、零售、運輸、旅游業、娛樂業廣泛運用。許多監管機構開始擔心，當計算機算法和機器開始扮演市場參與者角色時，可能的違法行為的范圍會超過傳統的共謀，⑧韓偉主編：《數字市場競爭政策研究》，法律出版社2017年版，第344頁。并且不會留下罪證（語音郵件或電子郵件）。此類合謀不僅很難預防，在實施當前反壟斷法工具的情況下，可能很難甚至不可能證明價格合謀意圖——不存在表示合謀的協議。尤其是涉及人工智能的情況，沒有法律依據將責任歸屬于一個為機器編程，讓該機器最終“自學”與其他機器協調價格的計算機工程師。⑨參見《數字時代的反壟斷難題》，載http://www.ftchinese.com/story/001071088?full=y。

通過研究，我們發現由計算機或人工智能形成的合謀有如下形式，第一，機器和程序被設計或直接使用以執行人類的合謀計劃，David Topkins案例就屬于該類型，此時，在行為人自愿達成Cartel基礎上，通過操作算法或機器來實施、管理Cartel。反壟斷法在處理此類合謀時，操作上并無太大問題。二、多家企業共同使用或者各自開機器，這些機器都有一個共同點——使用相同或相近的算法或者算法結果具有可預測性。該情況下行為人具有共同改變市場的意圖，市場上也可能存在默示合謀的情況，從而會限制競爭。針對這些情況，填補法律空白，消除監管盲區，是很多反壟斷部門面臨的挑戰。

（三）互聯網行業寡頭壟斷的嚴峻生態分布

在互聯網行業中，市場份額高并不意味著必然具有壟斷力量，高市場占有率不可怕，可怕的是利用壟斷力量，限制競爭，侵害其他企業和消費者利益的行為。除了意料之中的滴滴漲價事件，還有騰訊、奇虎和360的3Q大戰①3Q大戰是指在2010年10月，騰訊針360隱私保護器曝光QQ偷窺用戶隱私事件向廣東省高院起訴360不正當競爭，要求奇虎360立即停止侵權，公開道歉并賠償損失。與此同時，針對騰訊的起訴360則以騰訊強迫用戶在騰訊和360之間“二選一”的行為提起騰訊濫用市場支配地位的反訴。后經過廣東省高院一審、最高院二審的審理，最終判決奇、360構成不正當競爭行為并賠償騰訊經濟損失500萬元，而騰訊則在相關市場上不構成市場支配地位，所以不構成濫用市場支配地位。等。高院對360、奇虎訴騰訊濫用市場支配地位的終審判決就可以看出要認定《反壟斷法》上互聯網的市場支配地位是非常難，而且往往很難成立，因而容易導致互聯網行業的一些帶有壟斷色彩的不公正交易行為成功的規避了反壟斷法。

互聯網衍生的交易平臺為了同時滿足多個不同顧客群體，互聯網平臺往往采用“全業務”（envelopment）模式，對競爭對手表現為掠奪性（predation）傾向。對于互聯網多邊平臺的商業行為，有時競爭執法機構和法院也難以確定排斥競爭與促進競爭的界限。②Daniel F.Spulber.Unlocking Technology:Antitrust and Innovation.Journal of Competition Law and Economics.2008.4。使得互聯網行業的反壟斷分析更加具有不確定性，但可以預見的是，排斥競爭對手的搭售、捆綁和定價策略將引起競爭執法機構的調查和訴訟。

互聯網行業與傳統經濟領域都有很大的不同，所以在網絡經濟中普遍存在較高程度的市場壟斷結構，因而互聯網行業容易出現壟斷格局，形成該壟斷勢力的壟斷結構主要由醫療健康、教育培訓、招商加盟、商務服務類的電商組成。且涉壟斷案件一般都表現為濫用市場支配地位，對網絡平臺壟斷的界定也比較復雜。

三、對策與建議

（一）完善規則，科學規制

全球產業格局變遷下，我國企業由于自主創新不足，缺乏核心競爭力，在知識產權方面往往遭遇跨國企業的不公平待遇，③徐新宇：《標準必要專利行為的反壟斷規制思考》，載http://www.qiangulang.com/nd.jsd?id=505&_np=2_461。濫用知識產權優勢、以不公平的專利許可行為限制競爭，這些情況制約著我國企業的健康發展，也損害了相關市場的競爭秩序和消費者權益。因此，我國必須結合實際情況，及早制定并出臺知識產權領域反壟斷法規，建立健全專利許可反壟斷法律制度。正在制定中的《指南》雖然具有一定的優越性，歸根結底只是框架性和指示性的文件，應該盡快制定與《反壟斷法》和《指南》相配套的規則或細則。

在規范制定過程中，要對當公眾訴求強烈、關注度高的如標準必要專利的有關問題做出回應，并提出明確的應對之法。最重要的是，準確把握知識產權保護與反壟斷的邊界問題，不可因為偏向反壟斷而忽視對一般知識產權應有的保護，從而不利于技術創新和市場升級。

反壟斷實踐中司法與執法并舉，堅持具體案件具體分析，需要考慮知識產權的特殊性，必要時候還要引入相關技術市場的界定，還要考慮對研發、投資、創新活動的影響，這都是我們分析是不是具有市場支配地位的因素。④盧延純：《知識產權保護與反壟斷規制的界限》，載http://news.siliconeoil.cn/v/2071581。嚴謹、科學、規范的經濟學分析非常必要。

（二）積極干預，尋求制衡

當機器算法以及人工智能成為限制競爭、助長壟斷的手段，不僅會帶來具有挑戰性的技術問題，還會涉及法的實施和倫理方面的問題。在當下數據信息時代，“意圖”“協議”等傳統的反壟斷法概念已經顯得格格不入，對層出不窮的新問題已經無法對號入座。僅僅對概念的重新定義或補充說明遠遠滿足不現實需求，不能跟上時代發展的步伐，在智能定價領域還需要引入監管和制衡的關系。

筆者認為，基于實踐情況在不斷完善反壟斷法，提高法律執行力的同時，還應采用事前干預與事后干預相結合的方法，在立法層面，可以嘗試采用事前報告的措施，規定在一定的市場條件下，有關機構或人員應報告其使用的某種算法。當市場仿佛以協調行為運作時，可安排事后干預措施的介入。⑤韓偉主編：《數字市場競爭政策研究》，法律出版社2017年版，第363頁。事后干預中，更多的選擇性方案不僅有助于降低對創性和投資的負面影響，還有利于降低執法機構和企業的成本。

（三）引入兜底條款，加強監管

面對日新月異的互聯網行業，我國反壟斷法不像美國那樣前有完善的法律規定后有判例予以補充。縱觀目前我國《反壟斷法》所規定四大典型的壟斷行為壟斷協議、經營者集中、濫用市場支配地位和行政壟斷，本文認為可以考慮引入不公正交易行為作為一種新的壟斷行為來完善我國反壟斷法在互聯網反壟斷規制的空白。它可以作為一個兜底條款，彌補我國反壟斷法的立法空白，也讓反壟斷法在互聯網時代發揮其應有的作用。⑥黃偉平：《我國互聯網行業的反壟斷規制》，載《法制與社會》2014年第27期，第104頁。

我國《反壟斷法》面臨來自互聯網行業壟斷的挑戰這已是不爭的事實，它要求我們不僅要從反壟斷法本身出發，而且要加強互聯網行業的反壟斷監管。反壟斷執法機構要確保大型互聯網企業不濫用其市場勢力阻礙技術進步，同時必須謹慎適用反壟斷法以避免損及普遍存在于互聯網行業的健康的競爭活力。應該說，反壟斷法的基本原理仍能夠適用于動態的互聯網行業，只是有時要借助經濟學工具，將動態績效和創新效果納入到傳統的反壟斷分析之中。①張素倫：《互聯網背景下反壟斷法實施理念研究》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》，2016年第4期，第105頁。

（四）汲取國外經驗，加強國際交流

我國作為經濟反壟斷起步晚的發展中國家，在經濟全球化、“游戲標準”國際化的背景下，很多反壟斷解決離不開對各國標準管理模式的了解和相關國際規則的研究。當前環境下，各國經濟互相聯系互相影響，反壟斷工作也是如此，一國的反壟斷立法與執法不再是自成王國的孤島。美國律師協會（American Bar Association）于2017年4月就《指南》提交意見和看法，這是ABA第二次對《指南》提出建議，②2017年4月20日，美國律師協會反托拉斯法部、知識產權法部、和國際法部就我國國務院反壟斷委員會2017年3月23日發布的《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》提交意見，2016年2月4日，美國律師協會曾就我國國家發改委發布的《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》提交意見。足見身為中國重要貿易對象的美國對《指南》關注，有些反壟斷難題呈現全球性的特點，因此相關問題的結對離不開全球政策的合作與協調，在國內的解決應與國際討論相互影響，相互融合，逐步形成國際共識。所以我們在完善法律政策，提高自身水平的同時，因加強對國外標準管理模式的了解和國際規則的研究，促進國際交流與合作，并在相關政策制定中爭取更多話語權。

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[2]Tene O,Polonetsky J.Privacy in the age of big data:A time for big decisions.Stan L Rev,2012,（64）:63.

[3]王曉曄.反壟斷法[M].北京：法律出版社，2011，18.

[4]韓偉.數字市場競爭政策研究[M].北京：法律出版社，2017：340-366.

[5]王永生.大數據時代的商業模式創新研究[J].南京財經大學學報，2013，(06)，47-51.

D922.294

B

1008-4428（2017）07-129-04

王順清，男，江蘇揚州人，南京財經大學法學院碩士研究生，研究方向：國際法。