我國私募基金監管問題分析

曾華山

我國私募基金監管問題分析

曾華山

私募基金的有序發展，一方面，能夠使民間資本流入市場，增進市場流動性；另一方面，中上層人士的投資需求得到滿足。因此，加強和完善私募基金的監管尤為必要。我國的私募基金正呈現出一種井噴之勢，加強監管，保證其穩健發展，是當務之急。

私募基金；監管；金融制度

私募基金是一種不能公開宣傳，只能由發行方私下與投資者進行商談的集資行為，但這種行為受到相關法律的監管與保護。其特點是：第一，募集方式特點。資金募集主要是通過一些私下的關系進行的，而對基金的銷售和贖回也都是基金的管理人士與投資者在私下進行交易的。投資形式也是私下進行，而募集的資金成本也比較低。第二，投資高風險高收益。私募證券基金往往投資風格比較靈活，較少面對贖回壓力。第三，募集對象特點。對于中小散戶而言，較難承受私募基金的高風險、高回報的特點。因此，較之于公募基金，私募基金對于投資者有更高要求，既需要具備相關投資知識，同時也需要有一定風險承受能力。第四，運作機制特點。較之于公募基金，私募基金的運行機制更為靈活，如組織形式更為廣泛、激勵機制上有別于公募基金的方式，除了契約約定的管理費，通常還將業績與之掛鉤。

一、我國私募基金監管存在的問題

（一）基金產品由借通道發行轉為備案發行引發挑戰

2014年后，其產品可以轉為自主發行，基金協會備案登記。雖然基金產品自主發行具有節約成本，減少投資限制，簡化發行流程等多方面優勢，但自主發行也會面臨一些挑戰。私募基金管理人采用備案后需要對整個基金運行過程主動管理，自行承擔風控、合規等等法律責任。沒有了通道的約束，私募基金機構從投資顧問轉為基金管理人，需要自己完成對基金產品創設，份額登記，凈值分析，業績統計，法律風險等進行評估。

（二）配套法律法規不完善

從我國既往情況來看，大都是以實踐催生立法。現如今，我國投資者雖然對此有較高積極性。然而，立法者以及不少學者對該領域的認識和研究仍大為滯后和欠缺，無法適應私募基金的發展速度。雖然部分法律法規條文的修訂，對私募基金的運行監管做出了一定程度的限制，使之具備一定的法律基礎和依據。然而，由于并非專業立法，不少條文規定趨于模糊和粗劣，具體實踐中往往難以發揮效力。

（三）對基金管理者的監管存在問題

一是存在“非法集資”的風險。鑒于我國法律法規層面的欠缺和不完善，基金募集、銷售環節存在非法集資風險。在資金募集過程中，極為容易步入非法區域。尤其是在基金投資失敗后面臨投資人的追償，法律規定的欠缺極有可能致使其成為非法集資。二是管理人的道德風險。在我國私募基金領域，管理人員的道德風險已經成為普遍問題，也是防范的薄弱環節。私募基金所涉資金多、領域廣，其問題的滋生不僅會對投資者利益造成重大損害，更不利于市場環境，帶來較大的社會影響。

（四）行業自律組織的建設仍需深入推進

雖然和保險業、證券業、銀行業等一樣，我國基金行業已經逐步建立了行業自律組織以規范行業發展，協調行業內部參與企業的利益關系和維護行業公平競爭以及正當利益，促進行業發展。然而，由于成立時間所限，協會影響力及發布的規范性文件執行力仍有待提升。

二、我國私募基金監管的對策和建議

（一）遵循私募基金監管原則

第一，公平與效率相結合原則。無論是私募基金的發起者、管理者、還是基金托管人都必須在整個運作過程中秉持公平原則，要求對所有投資者均做到信息透明，而且在利潤分配階段也應當謹遵公平原則。除此之外，私募基金管理者需要秉承相同的態度來操作自身管理的所有基金，并且不可以使用自己管理的基金來為自己或者幫助他人獲取非法以及其他不當得利。此外，當遵循公平原則的同時，也需要關注效率，盡可能做到節省私募基金監管成本，減少多余的支出，提高投資收益。

第二，前瞻性與適度性相結合原則。在立法上做到前瞻遠矚，在吸取發達國家經驗和教訓的前提下，盡力去預測我們國家金融市場上將會發生的問題，并且盡力做到法律走在問題之前，利用相關法律的完善來促進監管模式的完善。金融市場具有極大的自由性，想要實現這種自由性，國家應當做到“適度干預”。

第三，保護投資者原則。私募基金的主要目的是把特定社會人士手中閑置不用的金錢通過符合法律的方式聚集在一起，投入企業運營過程之中，從而最大限度地獲得經濟利益。因此具有私募基金的投資者身份的個人，當然期許市場投資環境優良。一般情況下，投資者是不會在出現不正當、不公平交易以及存在投機亂象的市場上做出投資的。所以，要想達到私募基金監管的目的，首要條件就是為投資者構建一個安全有保障的市場環境，確保投資者在私募基金市場上能夠占有舉足輕重之位。

（二）監管主體方面

第一，確立主要監管機構。我國當前仍執行分業監管體制，各監管部門通過法人主體，而非業務性質進行分類實施監管。銀行會和證監會分別監管信托業和證券市場。而私募基金的出現，兩者管理權不可避免地出現交叉和真空部分，管理權的紊亂顯然無益于私募基金監管。在這種紊亂問題的情勢下，規定哪個機構來執行私募基金的監管至關重要，進而避免造成監管混亂、重疊和空白。另外，從投資方向上考慮，私募基金通常圍繞證券市場進行投資，以證監會為私募基金監管機構更為適宜。

第二，促進行業自律組織的參與。（1）加強對參與主體的引導和培育。實現基金運作利益最大化是基金行業相關人員的追求目標，要想實現這個目標必須從制度現狀的角度予以轉變和改善，還應當注重對參與主體的引導和培育。需要關注的是，監管當局應該注重優良社會信用狀況的培養和維護，只有優良的社會信用才可以促進優良投資環境的創建。一方面，國民素質亟待提升；另一方面，政府也應當對此保持長久的關注和努力，構建個人信用檔案；做好誠信宣傳活動；加大對不誠信行為的懲罰力度等等方式，均有利于良好社會信用環境的培育。（2）從業人員準入和行為規范。在相關從業人員的準入方面，應當對其實行嚴格的資格考試，并定期實施考察和注冊制；依據從業人員的行為規范來制定私募基金業內的舉報機制。在對從業人員進行培訓的過程中，要著重注意行業自律組織作為中間橋梁與其他機制的協調配合能力，定期邀請金融方面的專家學者為行業內的從業人員做出指導以及培訓，同時鼓勵優秀學員相互之間在有關行業規范方面多交流。（3）制定有效的市場規則。市場規則的制定應當充分考慮各主體以及市場情況，結合業務發展的最新動態和產品推出，有針對性地制定市場業務規則，讓業務有規范依循。

（三）確立私募基金的法律地位

第一，規范私募基金的資金來源和引導私募基金的投資方向。對于什么資金能夠和不能夠投資應當做出確切規定，對于違背相關投資規定的行為則應及時進行法律處罰。此外，并可依照《刑法》的具體規定進行相關人員的責任追究，通過法律的強制手段遏制這種情況發生。就目前我們國家的現狀來看，私募基金行業可以進行投資的領域依舊存在單一的缺點。所以，有必要在有關私募基金的投資方向上制定一些適宜的規章，進而對其投資方向做出引導，進而促使資源的合理分配。

第二，對私募基金投資者、管理者、托管人的資格做出明確的界定。因為私募基金投資存在一定的風險以及時間限制，投資人應當具備一定的風險承擔能力，且客觀上要求投資資金的穩定性。所以，私募基金發起、投資環節尤為重要，唯有同時具備了一定的風險承受能力以及穩定的資金實力的投資者方能夠視為具備投資資格。在這方面，我國可以借鑒美、日等其他私募基金發展成熟國家和地區的經驗，并結合我國實際情況進行設置。此外，為了滿足投資門檻的規定，少數投資者通過聯合的方式聚集，并以某個人的名義進行基金份額的購買，這樣顯然是和投資下限的設置初衷相違背。再者，設立私募基金管理人資格管理制度，報中國證券監管部門進行備案。美國對私募基金管理人監管規定，管理人需要依照《投資顧問法》中的的相關條規到美國證監會進行投資管理人登記。為了保障基金投資人的權益、保證基金行業迅猛發展的勢頭和滿足我們國家證券市場穩步發展的訴求，私募基金的管理人一定要滿足市場準入資格。例如擁有充足的儲備資金、良好的管理績效以及可供辦公的場地設施等，并且在設立私募基金必須到本地區證券監管部門進行備案。最后，引進信托機制，完善托管人職能。現如今，我們國家不少私募投資基金公司有信托機構缺失的情況，而把基金的管理職位和托管職位讓同一個人擔任。相關規定表明，基金托管者應作為名義上的持有者來監管管理者，以避免其做出不符合法律或者法規的行為。

第三，規范私募基金的組織形式。在確立私募基金創建模式相關規章制度的時候，應該讓證券監管機構與工商登記管理機構這兩個部門一并協調工作，相互配合來制定適合私募基金組織模式的審批監管法律法規。同時提議可依據我們國家的特別狀況采用有限合伙制，相比較已經存在的公募基金和非有限合伙制的私募基金制度，其可以更好地處理基金委托人和代理人兩者中間存在的一些利益矛盾，切實保障投資人的利益。

第四，建立完善基金評級體系。從其他國家和地區的情況來看，尤其是從一些私募基金發展和監管狀況已達到趨于完善的國家的相關經驗上來看：在推進私募基金發展一系列配套措施中，基金評級體系的構建對私募基金發展有重要意義。私募基金存在時，應由一個完全獨立、公平公正的評級機構對基金經理人做出精確、客觀評估，由此來幫助投資人做出更加客觀的抉擇。為了做好與外部監管部門之間協調配合工作，需要建立本行業內部自律體制系統，在行業內自我約束管理并且做出適當的自我調整。

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F832.5

A

1008-4428（2017）11-125-02

曾華山，男上海人，南京大學商學院金融專業在職研究生，研究方向：私募基金。