“一帶一路”沿線國家工程類保函風險防控

文/交通銀行國際結算中心保函課題組 編輯/韓英彤

“一帶一路”沿線國家工程類保函風險防控

文/交通銀行國際結算中心保函課題組 編輯/韓英彤

對于“走出去”的企業及銀行而言，應及時準確地識別風險，用創新和發展的眼光看待和解決問題，多維度地進行風險防控。

“一帶一路”沿線國家多是新興經濟體，經濟合作以大型工程項目為主。僅2016年，我國與“一帶一路”沿線國家（以下簡稱“沿線國家”）簽訂的承包工程合同總額就達到1260億美元，同比增長36%；占對外承包合同總額的比重也從2015年的44%增長到2016年的51.6%。與此同時，為擔保各類工程建設開立的工程類保函也同比大幅增加。諸多條款構成的保函文本，作為向受益人提供擔保的證明文件，不僅載明了擔保銀行與受益人之間的權利義務關系，還是解決爭議的重要依據。本文嘗試梳理沿線國家工程類保函的特點，分析保函中隱含風險的典型條款，并提出相應的防控措施。

沿線國家工程類保函特點鮮明

沿線國家的工程類保函，無論是投標保函，中標后的預付款保函、履約保函，還是項目完工后的質量維修保函、留置金保函等，均具有以下共同特點：

一是反復強調保函的獨立性。保函的獨立性問題是所有沿線國家受益人關注的焦點，因此大部分保函除了適用URDG之外，還會反復強調保函獨立性的特質，以確保其見索即付的功能。據此可以看出，“先付款，后爭議”的特征，是受益人選擇獨立保函的最大動因。2016年11月22日，我國最高人民法院發布的《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》確認了獨立保函的效力。這既滿足了沿線國家受益人對獨立保函見索即付功能的需求，也為獨立保函在“一帶一路”建設中更廣泛的使用提供了法律保障。

二是極少設置減額條款。沿線國家的受益人很少接受保函隨著工程進度而減額的條款。這些國家的受益人將保函視為對于合同最終完工的保障，而并未將擔保金額與合同進度相匹配。在這種情況下，合同最終完工才能免除擔保行在工程項下的所有擔保責任，一旦工程出現問題，擔保行將面臨被全額索賠的風險。

三是高度重視合規性。沿線國家工程項目類保函往往著重要求擔保行承諾保函開立的合規性，同時會要求擔保行在發生賠付時，需全額賠付而不能扣除相關稅費。這是由于境外受益人不了解我國的外匯管理制度，擔心我國銀行開立的保函會由于政策原因無法及時、全額付款。相信隨著沿線國家與我國開展越來越多的雙邊及多邊合作，受益人會逐漸消除對于我國外匯政策的顧慮。

沿線國家工程類保函典型條款內含的風險

從沿線國家工程類保函的上述共性特點可以看出，沿線國家對保函保障作用的重視程度極高，一定程度上增加了擔保銀行的責任。而通過對沿線國家工程類保函典型條款的梳理分析，我們發現，這類保函中頻頻出現的一些條款，會導致擔保銀行責任的進一步擴大，而且還會產生擔保事項不明、與基礎合同履行不匹配等問題，給未來保函的索賠和爭議的解決埋下了風險隱患。

保函申請人責任與擔保責任不匹配的風險

沿線國家的對外承包工程多為大型基礎設施建設項目，承包模式一般為總包商承包后將工程拆分由不同的分包商承建。在開立保函時，總包商一般會要求分包商占用自身的授信額度，并以總包商的名義開出履約保函，并在保函中設置 “受益人有權就相關的其他擔保或保證要求執行本保函……”等類似條款，明確以總包商名義開出的同一項目下的多個保函可以互相補充，即總包商如果發生違約事項，受益人可以對項目下的任一或多個保函提出索賠。

這一條款使得分包商面臨著為他人買單的風險：其一，由于總包商的過失或總分包商間的糾紛，導致合同無法順利履行時，受益人以合同違約提出索賠，分包商需承擔保函賠付的后果；其二，由于其他分包商的過失，導致合同無法順利履行，受益人以合同違約提出索賠時，即使是已經履行了其在分包合同下全部義務的分包商，也需要因其他分包商的違約而承擔保函賠付的后果。

從該條款的設置可以看出，受益人不愿將項目責任拆分，希望就整個項目獲得一攬子的銀行擔保。在這種情況下，如無法在保函中明確對應的分包標段，分包商就需要對整個項目履約承擔責任。這也意味著，擔保銀行的擔保責任被擴大了。

工程款項與保函對應關系不明確的風險

沿線國家工程類保函常常設置以下類似生效的條款：“本保函自我行收到申請人提供的其已收到預付款的證明書之日起生效……”或“隨著受益人支付到申請人指定賬戶（賬號……）的預付款的金額增加，保函金額自動增加”。這是因為工程項目款項一般會分批打入承包方賬戶，因此，保函通常設置為收到款項生效，且保函金額以收到的款項為限，同時不要求在款項匯入時明確對應的項目及保函編號，或款項并不匯入保函開立的銀行賬戶。

掌握保函是否生效及保函的擔保金額是風險控制的必要條件。款項收入時未明確具體的對應關系，會導致索賠時在保函是否生效及保函金額上產生爭議。例如同一合同項下開出兩個金額相同的預付款保函對應不同的合同履行階段，在只收到一筆預付款時，就無法確定該款項歸屬于哪筆保函，也就無法確定哪筆保函已經生效。

擔保期限不明確的風險

沿線國家在工程類保函中的擔保期限往往與工程進度結合。受益人為維護自身利益，保函往往存在期限敞口。即使明確了失效日期，也包含著自動循環、自動展期條款以及非展即付且無需提交索賠等條款。例：“……除非我行在本反擔保函失效日至少30天之前，通過加押電文告知我行將不再對該反擔保函進行展期，否則本反擔保函將無需經過修改而于當前失效日或未來任一失效日自動展期一年”，或者“我行確認，如果你方保函在效期內收到受益人要求進一步展期的要求，我行將立即授權你方展期……或立即付款”。

此類條款一般出現在以當地政府或國有企業為受益人的保函中。此規定多出于配合基礎合同。例如印度央行規定，政府有權對基礎合同自動延期，銀行不能免除保函項下的責任，因此，專門設置了自動展期條款。但此類條款將付款作為不展期的替代選擇，且無需提交索賠，無形中加重了銀行責任，而且會對擔保銀行造成授信期限確定上的困難。由于無法確認失效期限，自動展期的保函會長期占用銀行經濟資本及客戶授信。

賠付金額大于應賠付金額的風險

在沿線國家的保函中，可以看到受益人可就申請人可能造成的損失向銀行索賠的條款。例：“我行同意受益人擁有對申請人是否違反合同條款以及由此產生的或可能產生的損失、損害、成本、費用等的獨立決定權。”

根據該條款，擔保行應賠付受益人實際損失及尚未發生的預估損失，因而可能導致擔保行賠付金額大于申請人應賠付的金額，使得申請人需要在保函賠付后向受益人主張返還多付部分，極易產生保函之外的經濟糾紛。

排除索賠證明文件的風險

在印巴地區的保函中，會看到索賠時無需明確違約事項或者排除URDG758第15條a款和b款適用的條款，例：“本反擔保函適用于國際商會見索即付保函統一規則（URDG758），同時排除第15條a，b款。”

URDG758第15條a款及b款是對于保函索賠時需要支持聲明的規定。對這兩個條款的排除或者不要求在索賠時明確違約事項，會使擔保行收到索賠時即需付款，而并不知曉基礎合同下是否存在違約及何種違約。這類條款使得保函在見索即付的基礎上，進一步地與基礎合同脫離，增加了受益人濫用索賠權的風險。

跨國解決爭議的風險

很多沿線國家選擇適用受益人所在國或第三國法律，任何爭議由受益人所在國或第三國法院管轄或仲裁機構裁決。例：“本保函下或與本保函相關的任何糾紛最終由新加坡仲裁機構依據新加坡國際仲裁中心仲裁規則（SIAC Rules）解決。”適用境外法律及選擇境外裁判機構，對于擔保行及申請人來說，除了由于不熟悉相關法律可能出現的法律風險之外，還需要承擔較高的訴訟成本。

風險防控舉措

沿線國家多是新興的發展中國家，有些區域沖突高發、政權動蕩。政府機構及企業為保護自身利益，在工程類保函中常出現上述權責不對等或異常苛刻的條款。因此，對于“走出去”的企業及銀行而言，應及時準確地識別風險，用創新和發展的眼光看待和解決問題，多維度地進行風險防控。

一是要重視保函條款的設置。保函的功能在于擔保而不是付款，因此，對于走出去的企業和銀行而言，必須重視保函條款的設置，確保保函只有在基礎交易產生糾紛的情況下才發揮其應有的保證作用。這就要求銀行在開立保函時須加強與企業的溝通，盡量避免因保函條款不明而產生擔保責任擴大、擔保事項不明以及與基礎合同不匹配等問題。

針對上述典型條款帶來的風險，銀行可采取以下具體防范措施：（1）對于保函申請人責任與擔保責任不匹配的風險，建議保函申請人（分包商）在簽訂分包協議時，充分考慮擔保責任擴大的風險，并與總包商達成風險分配協議，在遭受索賠之后可依據協議要求總包商補償不是由于己方過失造成的損失。（2）對于工程款項與保函對應關系不明確的風險，應盡量在保函中要求將相關款項匯入申請人在擔保行開立的賬戶，并明確每筆款項對應的保函編號。如果未設置此類條款，應在收到款項或申請人告知收到款項時，及時與受益人及其銀行聯系，確認款項對應的保函編號，以免在發生糾紛時陷于被動。（3）對于擔保期限不明確的風險，應向保函申請人充分提示風險，設立專門臺賬，提醒客戶在保函到期日前提早決定是否展期；如不予展期，則應按照條款發報通知受益人。非展即付條款要注意與慣例中的展期或付款區分。URDG758中ARITCLE 23 EXTEND OR PAY規定的前提，是相符索賠，且索賠中包含替代選擇。（4）對于賠付金額大于應賠付金額的風險，應建議客戶在保函之外解決或有損失的賠償，將保函的責任限制為已發生的實際損失。（5）對于排除索賠證明文件的風險，應建議在索賠中明確違約事項，或者要求第三方單據用以證明違約事項存在，在充分提示風險的同時，對合同的履約情況予以密切關注，警惕索賠權濫用的情況發生。（6）對于跨國爭議解決的風險，如果受益人不接受擔保行所在地法律及裁判機構，銀行應提醒企業，對于適用境外法并且境外裁判可能產生的風險和成本應有充分的評估。

二是要加強全周期的項目動態管理。中國企業應充分重視保函可能帶來的風險，用創新的手段管理項目，實現保函的備而不用，從根本上防范風險。在項目招標階段，應聘請專業機構就國外政治、區域、政策、市場等方面進行綜合風險評估，結合自身履約能力審慎選擇投標項目；在簽訂合同階段，盡量爭取采用交易雙方都能接受的相關行業協會或國際商會等第三方機構組織制定的保函示范文本，避免接受對我方有諸多不利的保函條款；在項目施工及收尾階段，應借鑒先進的項目管理經驗，做好預警和應急準備。隨著中國與沿線國家在“一帶一路”建設的深入合作，申請人應以此為契機，與沿線國家受益人共同建立新型商業規則。

三是探索全面的銀行風險管理模式。銀行作為擔保人對保函條款的爭議和風險承擔第一性責任，因此應全面防范業務風險。首先，切實做到監管要求的展業三原則，盡職審查。其次，走到項目前端，協助申請人在合同簽訂時盡量修改或刪除風險較大及模棱兩可的條款，全流程跟進項目的實施。最后，在處理保函業務時，充分提示條款風險，爭取適用URDG，以避免冗長的保函文本。

四是要增進沿線國家對我國金融法律制度的了解。一直以來，救濟的公平性和高效性是衡量市場化水平的重要指標，也是交易雙方選擇保函法律適用和仲裁地的關鍵依據。我國《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》的出臺，統一了跨境擔保和國內保函對獨立性的認定標準，制定了統一裁判標準和規則，實現了與國際通行慣例和公約的接軌。該司法解釋第14條關于“開立人在依指示開立的獨立保函項下已經善意付款的，對保障該開立人追償權的獨立保函，人民法院不得裁定止付”的條款，明確了對善意第三人的保護，可以消除轉開行的顧慮。目前，獨立保函司法解釋英文版已編撰完成，可以進一步增進“一帶一路”國家對我國金融法律制度的了解。

課題組成員：吳昊、常崑、李霏斐、於君俊