近代商會調解研究

王廣源 呂翔玲

摘 要：商會的調解制度，是中國近代國門被打開以后才開始形成的。這一制度的形成，一定程度上促進了民族商業的發展，抵制了外來的商業資本入侵。同時，也減少民族內部商業之間的不當競爭，調和了當時國內商行之間的矛盾，這對當今社會的商業機制和商業糾紛解決具有很大的借鑒意義。

關鍵詞：商會；治理；糾紛調解

一、商會概述

（一）商會的概念

關于什么是商會，以及商會的具體性質和特征是什么，學術界有著不同的觀點。經濟學、政治學等不同的學科都通過不同的角度對商會的含義和性質作出了界定，這些界定都在一定的程度上揭示了商會的本質，其中比較有代表性的有：

1.組織化的私序說

組織化的私序說認為：行業協會是具有同一、相近或相似市場地位的特殊部門的經濟行為人組織的起來的，界定和促進本部門公共利益的集體組織，并認為這種集團組織是一種管制方式，同行之間借助于它，相互聯合，并將權利賦予一個中心組織，以增進同業者之間的共同利益，并管制行業內行為，使得產業內成員之間的關系有序化

2.雙重性質說

雙重性質說認為，商會具有“俱樂部式的組織和”和“代理人”雙重屬性。商會組織不是一個自變的主體，它的性質是通過企業和政府的關系來進行確定的。商會以企業和市場為基礎的“一種經濟組織的再組織”，是各種經濟組織以某種形式組織起來執行某些轉移出來的職能，以達到某些共同利益。也就是說，商會是企業克服負的外部性、獲取正的外部性的一種俱樂部式的制度安排，或是一個外部性內部化的俱樂部組織。

（二）商業間的糾紛

近代以來，由于資本主義市場的入侵，傳統的自然經濟結構逐漸解體，小農經濟和手工作坊開始被機器生產替代，定點式集市交易逐漸被物流式商業交易取代，由于現代化的行業開始產生，市場機制發生變化，作為交易主體的商人、商民之間的矛盾，成為不可避免的一種社會矛盾。綜合起來，這些矛盾有如下類型：

債務糾紛，商人主要以金錢為媒介進行交易，債務糾紛不可避免地成為主要矛盾；勞資糾紛，這類的糾紛主要集中于商家和雇工，一般包括拖欠工資，克扣工資等；商標糾紛，在近代社會中，由于社會秩序混亂、法律不健全等原因；華洋糾紛，在國外資本入侵的大環境下，這類糾紛經常發生，主要發生在華商和洋商之間，一般包括違約毀約、偽冒假冒、商業不當競爭等；官商糾紛，這類糾紛主要發生在商人和政府、軍隊、官員之間，主要包括敲詐勒索、侵吞貪拿等。

二、商會調解的依據

在晚清時期，商會的商事糾紛調解就獲得了政府的認可，主要有三個依據：

（一）習慣

在近代時期，商業活動很受體現財務習慣的帳薄和體現經營習慣的行規或成例的影響。但是，其實這種習慣有很多弊端，張月丹建議總商會“轉呈高等廳，函請各領事館轉逐條注明批票，設或訴訟，不難直解。”

（二）人情

中國自古就是一個人情社會，在商業貿易的過程中，雖然商人追逐的是以利益為主，但同時，商人之間也非常注重人情、情誼。人情世故、公道慣例等情理往往也對北洋政府影響很深。天津總商會在調解商事糾紛時就發生過這樣的情景：“會董與原被環做一室，膠膠擾擾，無不盡之辭，不達之隱，卒之片語解紛”，最后使得“疾聲遂色勢不相能”的涉訟雙方能“以手加額如愿以去。”

（三）法律

清末明初，中國政府頒布了大量的相關性的商業法律制度，這些商業法律法規是調解最重要的依據。在商事糾紛調解過程中，除了涉及本地的糾紛外，也有異地或涉外的糾紛。在調解異地糾紛時，商會會向當地商會和政府部門請求幫助，而涉及外事糾紛時則請求外交部門予以協調。調解結束時，若不服從調解當事人可以向法院上訴，如服從調解則“函請法院”宣告調解結果，強制執行。可以看出，商會成為法院之外處理商業糾紛最重要的力量。

三、商會調解的原則

商會調解的原則是指在商會調解機制建設所遵循的核心思想，是指導具體商會調解行為的根本性準則，整個調解機制和具體設立的程序規則都應遵循原則的指導和精神而設定，所以調解原則的確定具有重要意義。

（一）自愿原則

在民商事領域，自愿原則是意思自治原則的補充，這一原則貫徹了商會調解過程的始終，是商會調解制度的本質和基礎。這一原則具體表現為關于調解程序、機構、調解員，地點和時間安排、協議內容等，都是建立在當事人自愿認可的前提下展開的，這一點和法院調解與仲裁調解存在一定差異，體現商會調解制度更加充分的尊重當事人的選擇權和處分權。商會調解必須遵循自愿原則，是因為遵循自愿原則符合該機制設立的宗旨，商會調解制度主要是為了化解商事主體的矛盾糾紛，如果在調解的過程中，存在調解員誘騙、強迫當事人達成調解協議，當事人自愿不會認可調解協議，更不會很好地履行。這對于化解矛盾毫無意義，只有在當事人自愿平等協商后，充分認可調解結果，這樣才有利于化解矛盾糾紛，才可以讓商會調解機制發揮應有的效果。

（二）獨立性原則

獨立性原則要求在商會調解的過程中，商會調解機構和調解員保持獨立、中立的地位來進行調解活動，商會調解機構和調解員不隸屬于任何行政機關、司法機關，調解過程中不受任何行政機關、社會團體、個人的非法干涉，最好要做到地位獨立、財政獨立、調解員身份獨立，調解機構專門專業化，調解員專職化，這樣的好處是可以保障調解過程的獨立性和調解結果的公平公正性。

（三）公平公正原則

公平公正性原則是商會調解最終結果的要求，是當事人利益合理分配的需求，是社會經濟秩序穩定、繁榮的必然要求。要想做到調解公正首先要求調解員的公正，調解員必須公道正派，做到不偏不倚，在利益誘惑面前，不能利益熏心，要本著對當事人負責的態度進行調解工作，要以事實真相為客觀基礎，而不能隨意主觀判斷，認真查明案件事實和證據，這樣才能獲得讓當事人都認可的公平公正結果。

（四）合理性原則

合理性原則主要有兩方面要求：一是調解程序設置要求合理，例如關于調解時間、地點、程序的選擇，雖然這些方面主要是由當事人來決定，但是在自愿原則要求的前提下，一定要對當事人的處分權加以合理性束縛，因為當事人往往不熟悉商會調解的流程，缺乏處理矛盾糾紛的經驗。如果當事人的選擇和處分不符合合理性要求，可能會導致調解工作進展的不順暢，這時商會調解機構就應該充當“家長”，替孩子們選擇最合理的方式進行調解。但是首先要堅持自愿原則的基礎上，堅持當事人的利益至上，當事人選擇不適當時才可以幫當事人做合理性選擇。合理性原則是自愿原則的補充，自愿原則是合理性原則的基礎。

（五）保密原則

商業秘密的保護關乎一個企業的興衰存亡，商業秘密普遍具有較大的經濟價值，一般企業都會采取必要的措施給以保護，防止泄露或被他人不法獲取而從事非法活動。保密性原則是國際商事法律、慣例普遍遵循的重要原則。調解應當記錄調解情況。調解員、當事人及其代理人、證人、專家、調解中心工作人員以及其他參與調解過程的人員對于調解事項均負有保密義務。各方當事人另有約定或法律法規另有規定的除外。除此之外還應該要求在商會調解的過程中，調解員通過聽取當事人陳述和審查提交的證據。

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