地方網約車立法合法化路徑分析

黃景瀚

廣州商學院，廣東 廣州 510000

近年來，隨著移動智能手機的大規模普及以及4G網絡的全面鋪設同時移動支付與共享經濟的多樣化興起。使得通過手機端特定軟件便可實現預約、乘車、結算等便捷服務成為可能。但是這一新生事物的發展也衍生出了許多問題諸如安全保障問題、政府監管的問題、與傳統出租行業矛盾等諸多問題。面對這諸多的問題。2016年經交通運輸部第15次部務會議通過《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》(以下簡稱《網約車暫行辦法》)并于當年11月1日起正式實施。但自其公布以來有關《網約車暫行辦法》的爭議就沒有平息過。存在的爭議主要聚集在《網約車暫行辦法》作為一部部門規章是否有權增設行政許可。對于這個問題無論是在法理上還是在現實操作中都是屬于無法忽略與調和的內容。

同時在各地網約車規模迅速發展引發諸多矛盾急需有秩序的調控以及中央要求各地結合自身情況盡快落實出臺實施細則的兩重要求下，截止至2017年11月，已有143個城市正式出臺地方網約車管理實施細則。這對于研究地方網約車立法規范提供了豐富的樣本。在我看來地方網約車立法的核心要素在于，如何未網約車地方立法尋找到上位法的依據，使其可以通過《立法法》與《行政許可法》的雙重審查，從理論上來說，立法權作為綜合性權利體系，不是也不可能是由一個機關來行駛，而總是諸多行政主體來分擔行使的，無論是中央立法還是地方立法都應有其權限范圍。故本文主要對地方網約車立法的設定路徑進行思考。

一、暫行辦法能否作為地方網約車立法的權利來源？

這一點，從已經正式公布的地方網約車管理實施細則上可以得到很明顯的體現，絕大部分的網約車立法在第1條就明確的指出“根據”或者“為貫徹落實”《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》并結合當地實際，制定該細則。但是就《網約車暫行辦法》來講其本質是屬于部門規章，而部門規章行政許可創設權是受到《行政許可法》與《立法法》扼殺的。

首先，《行政許可法》第14條、第15條就已經對設定行政許可的適格主體做出了明確性的規定。同時第16條又就部門規章設定了另外一個限制性條件。既規章只可以在上位法已經設定的行政許可事項范圍內，對就如何實施該行政許可作出具體規定。也就是說部門規章不是行政許可創設的適格主體，其僅為純粹性的實施性立法。但實際上可以發現《暫行辦法》就是一部通過行政許可的創設來實現對市場規制的部門規章。而其實現規制的核心在于創設行政許可既《網絡預約出租汽車經營許可證》、《網絡預約出租汽車運輸證》、《網絡預約出租汽車駕駛員證》這“三證”來實現規制的目的。

其次，《立法法》第80條還針對部門規章設定了另外一組限制性的規定。即要求部門規章所規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。在這個地方就會產生兩個問題，第一個問題是《網約車暫行辦法》是否有上位法也就是法律或者行政法規的授權依據？其次是《網約車暫行辦法》的設立是否對行政相對人已經本部門的的權利義務產生影響？從第一個問題來看，雖然在現實中存以國務院頒布以決定的方式的為《暫行辦法》提供依據的情況；但是從學理上來看以2004年國務院頒布的《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》等這些文件作為《網約車暫行辦法》的上位法依據實際上是存在疑問的。一方面，根據該決定確定仍需保留的500個行政許可是2004已經由非行政許可設定主體設立的行政許可。因此賴以為《網約車暫行辦法》提供依據的國務院第412號令中的第112項所能為地方網約車立法所能提供的正式授權僅只有“保留”而不是準許“設定”，但是作為網約車立法的核心要素“三證”是《暫行辦法》首倡的，因此《暫行辦法》在邏輯對接上就與“國務院第412號令”產生了實質性的偏差，這也極大的削弱了“國務院第412號令”所能為《網約車暫行辦法》提供的依據能力。從第二個問題來看，表面上《暫行辦法》的實施確實導致了網約車平臺、司機的權利受到限制同時增加其義務。事實上從實踐中來看，部門規章違法設定行政許可的情況在我國的行政立法中是比較普遍的。而《行政許可法》的出臺，其中的一項重要任務就是對非行政許可設定主體所設定行政許可項目進行清理和規范。但是在這里我們還應精確區分“減損權利”和“以限制權利為手段的規制”之間的關系。否則我國的大部分的部門規章中的規制性內容都會受到《立法法》的絕對扼殺。當然在這個地方對于減損權利”和“以限制權利為手段的規制”會存在學說上關于行政許可行政說的爭論，在這里就不展開。

綜上所述，《暫行辦法》為規范網約車領域發展創設的一系列行政許可在法理層面上是存在極大爭議的，可以確認《暫行辦法》是不能全面的通過《行政許可法》與《立法法》所設置的限制性規定，所以對于“依據”、“貫徹落實”于《暫行辦法》來實現網約車立法的地方而言，尚需尋找其它創設空間。

二、直轄市網約車立法合法化的創設空間

雖然，在前文討論了地方網約車立法尚缺乏中央立法授權的背景以及《國務院第412號令》作為《網約車暫行辦法》的上位法依據效力不足的問題，但是我們不能從根本上直接否定地方網約車立立法。實際上，《立法法》與《行政許可法》還是為地方網約車立法提供了一些可操作的空間。

《立法法》第73條就地方性法規的立法范圍做出了原則性規定，其主要規定有：“為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作出具體規定的事項。屬于地方性事物需要制定地方性法規的事項，既非《立法法》第八條規定的事項以外的國家尚未制定法律或者性質法規的。”同時第72條明確規定了省、自治區、直轄市的地方在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規而設區的市僅可以就“城鄉建設與管理”、“環境保護”、“歷史文化保護”這三方面的事項制定地方性法規。

可見對于地方網約車立法的問題，我們要精確區分直轄市(尚無省、自治區發布地方性法規進行網約車立法)與設區的市在立法限制方面的區別。從《立法法》第72、73條中我們可以看到《立法法》并未對直轄市地方立法做出限制性規制，不違反《憲法》、法律、行政法規就成為了唯一的限制性規定。在尚缺乏網約車中央立法的情況下，符合《憲法》與《行政許可法》就成了唯一的實質性要求。對于網約車的違憲性審查方面在之后進行討論，這里只討論直轄市的網約車立法能否通過《行政許可法》的審查。《行政許可法》第15條第一款就規定了直轄市的行政許可設定權，其核心點在于對12條所列的事項尚未制定法律、行政法規的地方性法規可以設定行政許可，那么對于15條所表述的“法律、行政法規”是僅僅就網約車而言的法律和行政法規，還是寬泛到整個國家的法律法規。在此處也是存在著學說的爭論，有廣義說認為：“只有國家已經就該領域制定法律或行政法規，地方就無權再就該領域內創設行政許可。”狹義說認為：“僅指針對具體事項的法律法規，而非泛指整個領域。”對于這兩種學說我較為贊同第二種觀點亦也就是狹義說，當然如果我贊同第一種觀點的話接下來的內容也就無從討論了。不過從中央與地方權利規制的角度而言《行政許可法》的出臺并不是為了直接扼殺地方立法而是規范地方立法的內容。如果從廣義說的觀點出發，無論是對于地方立法的積極性還是對于地方立法的差異性都是一種致命的打擊。所以從狹義論的觀點出發直轄市的網約車立法是符合《行政許可法》第15條之規定的，所以對于直轄市而言在網約車立法的合法化空間上較大也較為容易實現。但是第15條第二款的規定又規定了一項地方行政許可設定權的排除性規定：“地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府的規章不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其它組織的資格、資質的行政許可。”所以在這里又會出現一個爭議即“由國家統一確定的”內涵。對于這個問題在《關于地方立法設定行政許可的幾點思考》一文表述道：“該條款的規制背景在于，確立統一的市場規則，降低進入市場的成本，防止地方政府利用行政許可設定權搞地方保護。”就防止地方政府利用行政許可設定權搞地方保護這個問題針對已經出臺的北京、上海兩地的實施細則諸如“京滬戶口”“京滬牌照”等問題確實可以反映出地方保護的色彩，但是就中央立法的《暫行辦法》來說其也有針對如第14條第四款針對網約車駕駛員的“城市人民政府規定的其他條件”等補充性的規定。這應該是視為“國家統一的結果”所以在尚缺乏其它中央立法的情況下，就直轄市的網約車立法在初步上是具有相當的基礎的不嚴格的來講除了諸如“京滬戶口”的問題，對直轄市網約車立法來說其規制的網約車細則是可以通過《立法法》與《行政許可法》的審查的。

三、城鄉建設與管理——設區的市的救命稻草

對于設區的市的網約車立法而言除了前述內容的規制外，《立法法》還針對其立法范圍就如前文所述，規制為“城鄉建設與管理”、“環境保護”、“歷史文化保護”這三方面。很顯然，無論是地方性法規還是地方政府規章，將網約車立法限定在這三方面上都是設區市區別于直轄市的唯一的附加條件，就網約車事項的立法而言，關鍵在于如何論證其屬于城鄉建設與管理。但是就“城鄉建設與管理”這一關鍵性概念的內涵而言，《立法法》與《城鄉規劃法》均未做出明確規定。而且從詞義來看：“城鄉建設與管理”至少存在兩種理解：“城鄉建設與城鄉管理”、“城鄉建設與城鄉建設管理”。這兩種理解對于“城鄉管理”所覆蓋的事項差別甚大。“城鄉建設與城鄉管理”所覆蓋的事項遠小于“城鄉建設與城鄉建設管理”，因為后者不僅包括對城鄉建設的管理還包括城鄉規劃管理、城鄉市政管理等等。雖然在法律層面上尚未有關于于該詞義的官方解釋，但是從全國人大法工委主任李適時在第二十二次全國地方立法研討會上的小結上的講話可以一窺對該詞義的立法原意。

“城市管理的主要職責是市政管理、環境管理、交通管理、應急管理和城市規劃實施管理等，具體實施范圍包括：市政公用設施運行管理、市容環境衛生管理、園林綠化管理等方面的全部工作；市、縣政府依法確定的，與城市管理密切相關、需要納入統一管理的公共空間秩序管理、違法建設治理、環境保護管理、交通管理、應急管理等方面的部分工作。”所以就該講話而言，地

方就網約車的管理事項進行規制應當屬于“城鄉建設與管理”中“城市管理”的“交通管理”的范疇。這也肯定了設區的市在網約車管理中具備著基本的管理權限，同時又正如前文所述破除了設區的市在地方網約車立法上關于《行政許可法》第15條的限制條件。就此而言設區市在進行地方網約車立法上還是存在著適當的空間的。

在從法律保留的層面肯定了地方網約車立法之后，就會有另一個層次的問題需要思考。即地方如何就網約車立法行使自由裁量權？當然，從形式上來說地方網約車立法首先應該符合合法性的要求其次才是比例原則。從這一點來說，怎么避免地方在進行網約車立法的過程中濫用選擇裁量權或者設置條件過高亦或是其它違法違憲的情況出現呢？從地方立法意愿來說，地方立法機關在進行立法時首先必然會考慮本地公共利益的需求再根據需求的大小來衡量裁量權的空間。對于網約車這一個問題，在一些網約車發展較為緩慢或者交通壓力較低的地市會出現準入條件較為寬松或者干脆不進行立法的情況。但是對于一些網約車發展迅速城市交通壓力又面臨極大壓力的地方，規制

網約車的手段就會顯得極為嚴格就網絡上熱議的關于北京、上海兩地實施的網約車細則，采用“京滬戶口、京滬牌照”的要求來限制外地人口進入該地區從事網約車經營以緩解城市交通壓力的情況。雖然從公共利益上來說緩解交通壓力當然的要比規制網約車的需求高。但就其本身是否存在地方保護也是值得思考的。

四、總結

總而言之，如何消弭《暫行辦法》本身的缺陷以及如何破開《立法法》與《行政許可法》的規制是地方網約車立法面臨的首要問題問題。而對于網約車這一新生事物，我們企圖一勞永逸的通過一次立法就在根本上解決問題這種想法是不現實的，對于網約車的問題來說最重要的還是要認識到發展的趨勢從而更好的形成規制思路和規制方法。綜上所述我們當然是有理由期待網約車立法2.0的出臺。

[1]周英.我國地方立法權限研究[J].中國政法大學，2004.

[2]薛法.關于地方立法設定行政許可的幾點思考[J].人民政法，2005.

[3]李小萍.對設區市立法權限之“城鄉建設與管理”的界定[J].法學論壇，2017.