藏醫藥知識產權法律制度的反思與架構*

魏 莉 陰趙丹

西藏大學，西藏 拉薩 850000

一、傳統醫藥與知識產權

藏醫藥學是民族優秀文化的瑰寶之一，也是我國傳統醫藥的重要組成部分，它同中藥一樣，起源于人口相傳的神話傳說，后發展為一門歷史悠久的傳統醫藥。藏醫藥作為傳統醫藥的有機組成部分，發展至今約有萬年以上，現已具有完整的理論體系和豐富的臨床實踐經驗，它與青藏高原民俗文化圈的生活環境密切相關，是漫長歷史歲月的積淀。①據2000年統計，西藏自治區現已建立起獨立的藏醫醫療機構17所，在編藏醫藥工作人員1850名，全區4000多名鄉村醫生中，約有40%的鄉村醫生能用藏醫診療手段為群眾防治疾病②；此外，藏醫藥學的拉薩北派藏醫水銀洗練法和藏藥仁青常覺配伍技藝和甘孜藏族自治州南派藏醫藥，經國務院批準被列入了第一批國際級非物質文化遺產名錄。③

(一)傳統醫藥的重要性

傳統醫藥就國內醫藥行業而言，現為被承認的醫藥學派之一，但較為遺憾的是我們更依賴和注重西醫學派和中西醫結合學派；更有人基于現今傳統醫藥更多基于非物質文化遺產保護模式，認為傳統醫藥已經喪失其活力，傳統醫藥知識正在逐漸流失，出現了存續危機，因而不具有長足的發展動力等。但正如非遺工作者和傳統醫藥領域的專家學者所言，傳統醫藥的存續不僅是知識與技藝的存亡，而且關乎文化多樣性與醫療資源多樣性的安全，“這其中既有對個體或群體文化自由與發展的權利考慮，也有對民族、國家文化主權與文化發展的安全考慮，更有對整個文化資源與文化生態系統安全的全面兼顧”④。此外，對以傳統醫藥為代表的傳統知識進行保護，其作用意義非凡：傳統醫藥具有極大的商業利益：2008年在全球醫藥市場上，傳統醫藥的價值超過了8000億美元，其中草本藥物一項大約是600億美元；在歐洲，其市場持續穩定增長；在美國，2001年市場價值近50億美元；在中國，其市場價值約為500億美元；許多制藥公司均開始重新確定藥物發現實驗的目標，把包括傳統藥物在內的天然產品作為其主攻方向。⑤

(二)知識產權的作用

傳統醫藥要實現長效發展是一個非常復雜的過程，因其商業利益巨大化，因而需要強有力的制度設計來確保利益不被惡意侵犯。就國際社會而言，世界衛生組織于2002年出臺了《2002-2005年傳統醫藥戰略》，首次對傳統醫學做了定義，并肯定了中醫藥學和其他傳統醫學的作用；同時認為在主流醫學不能滿足人類健康需求的情況下，中醫藥學以及其他傳統醫學能夠作為補充和替代醫學起到相應的作用，從而否定對傳統醫學定位于“經驗醫學”的評價，肯定了其知識性⑥。就國內社會而言，《2011年國家知識產權戰略實施推進計劃》和《2011年中國保護知識產權行動計劃》中，均提出了要加強以中醫藥為主的傳統醫藥的立法及保護工作；《關于加強中醫藥知識產權工作的指導意見》開篇也提出“中醫藥知識產權既包括利用現行知識產權制度可獲得的權利，也包括無法直接利用現行知識產權制度實現保護的中醫藥傳統知識相關權益”；2015年《中藥材保護和發展規劃(2015—2020年)》和《中醫藥健康服務發展規劃(2015—2020年)》發布，2016年我國出臺了第一部傳統醫藥保護的專門性法律《中華人民共和國中醫藥法》，明確規定要建立中醫藥傳統知識數據庫，鼓勵其創新。由此，無論是國際層面還是國內社會，對傳統知識進行知識產權法律保護已成趨勢。

二、藏醫藥知識產權法律保護現狀分析

包括藏醫藥在內的少數民族傳統醫藥中存在大量的世代流傳、功效顯著的偏方和驗方等。對其進行保護離不開知識產權制度體系。下文結合傳統意義上的知識產權制度展開相關論述。

(一)專利保護模式

所謂專利制度是根據專利法規定對申請專利的發明創造進行科學審查，對符合規定的發明創造授予專利權，并將其公之于眾，以利于技術交流和轉讓的一項制度。一項發明創造要獲得專利權的保護需要同時滿足“三性”，即新穎性、創造性和實用性。

新穎性一般通過比照“現有技術”來確定；創造性較之于“現有技術”具有進步意義；實用性則要求發明創造能夠使用以產生積極效果。因而，專利法意義上的發明創造意味著獲得專利的技術成果必須在實際中得到運用。

1.藏醫藥專利保護內容

《TRIPs協議》規定“對于所有發明，無論產品或方法，在所有的科技領域，只要是新穎的，具有創造性并能夠適合于工業應用都能夠申請專利”。由此，傳統醫藥在適用專利制度時，其保護客體的類型可為以下三種：產品、方法和用途。就藏醫藥而言，西藏自治區作為藏醫藥生產和發展的重要基地，發展至今，各地區生產的藏藥品種逐年增多：其中山南地區藏藥廠生產了諸如“二十五味珍珠丸”“二十五味珊瑚丸”“二十五味松石丸”“二十五味大湯丸”“二十味沉香丸”；那曲地區藏醫院生產“十五味黑藥丸”“智托潔白丸”；昌都藏藥廠生產了“仁青芒覺”“坐珠達西”；日喀則藏藥廠生產了“二十五味珍珠丸”“二十五味珊瑚丸”；阿里地區藏醫院首次成功完成了銀水去毒任務，并配制了名貴藏藥“七十味牡蠣丸”等。⑦但無論是成藥還是方法抑或是用途，采取知識產權制度設計進行法律保護都很少。無論是從政府層面還是藏醫藥產業自身，都更加注重產業的發展。

2.專利制度保護存在一定問題

當然，上述狀況一方面源于意識問題，另一方面也因為制度本身存在一定的不足。就發明創造要獲得具有較強壟斷意義的專利制度保護應當具備“三性”而言，包括藏醫藥在內的傳統醫藥均存在一定的缺失。首先，就新穎性而言，要求發明創造必須較之于“現有技術”而不同，且不能溯及既往，但大部分傳統醫藥都是經過了百年甚至上千年流傳發展而來的，而且在較長的發展過程中或多或少都具有了一定范圍的公開性，并且在傳統原住民群體中已經體現出了一定的普遍適用性，因此，無法達到“新穎性”要件中“新”的要求。其次，就創造性而言，專利制度要求其以“現有技術”作為參照物，具備一定的進步意義；但就傳統醫藥而言，或者無法確定何謂“現有技術”，或者傳統醫藥所傳承的技藝和方法更加注重原汁原味，因而創造性的標準很難達到；第三，就實用性而言，知識產權制度設計下的實用性要求發明創造應當一貫有用，也即具有可復制性并有積極社會效果；但傳統醫藥就傳統理念而言，更加注重經驗，且其實用性無法達到專利制度中所謂的較為絕對的實用標準。第四，就權利主體而言，傳統醫藥具有群體分享性的特性，這與專利制度中實際貢獻者的認定存有較大差別。基于上述，傳統醫藥雖然存在諸如被“生物剽竊”的風險，但制度缺失使得法律保護依然存在不能的現實遺憾。

(二)商標保護模式

商標是生產經營者或服務提供者用來將自己的貨物或服務與他人相同或類似的貨物或服務相區別的一種標志，它是商譽的載體。傳統醫藥與人民身體健康和生命安全息息相關。傳統醫藥可以通過注冊商標來形成對市場的獨占；消費者也可以通過對商標的辨識來確認藥品來源，以選擇安全有效的藥物，同時相關監管部門也能夠實現對相應產業的秩序監管。

就藏醫藥而言，商標權制度的實施可以起到積極的促進作用：首先，商標是商譽的載體，商譽通過商品質量來保證。商標權所承載的巨大商業利益有利于促使藏醫藥企業或其他相關機構不斷提高產品質量，以實現商業利益最大化；其次，商標能夠使得消費者實現認牌購物，從而購買“合心”的醫藥產品，保障自身安全和健康，同時實現市場的不斷擴大；最后，商標權制度有利于相關監管部門對行業開展監察和管理，不僅有利于實現醫藥市場的秩序化，更有利于促進產業的標準化生產，防范“生物剽竊”風險。但就現狀而言，雖然藏醫藥企業逐年增多，但普遍品牌意識不強。雖然能夠看到諸如“奇正”、“金柯”等部分品牌，但就公開銷售及使用的藏醫藥而言，既包括上述正規廠家出售的有商標的藏醫藥，同時還包括沒有任何品牌但依然受歡迎的藏醫藥，如寺院僧人所生產的或者相關科研機構所生產的等。

(三)著作權保護模式

著作權是對文學、藝術和科學領域內具有獨創性并可以復制的作品所提供的保護制度。在傳統醫藥領域，與著作權保護客體有關的可以包括相關文學作品、口述作品、設計圖紙、軟件、外包裝以及生產流程圖、藥品說明書等。基于著作權保護制度，未經著作權人許可，任何單位和個人都不能夠對上述進行抄襲、剽竊、歪曲篡改，也不得為經營目的的擅自使用和復制。

實證研究顯示，通過著作權制度保護藏醫藥的情況較少，一方面是因為傳統醫藥更加注重于對技術或技藝保護，這和著作權保護的主要內容為表達存有一定的不同；另一方面著作權保護因其表達更容易被侵權，⑧存有一定的局限性。但就著作權保護價值而言，一方面可以實現先期保護的目的，另一方面，可以借此實現對相關藏醫藥文獻的整理、匯編和分析，從而促進藏醫藥的研發和創新。

(四)地理標志保護

關于傳統醫藥涉及地理標識的，主要體現為對道地藥材的保護。根據《TRIPs協議》規定“地理標志是指下列標志，其標志出某商品來源于某成員地域內或來源于該地域中的某地區或某地方，該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要與該地理來源相關聯?！蔽覈渡虡朔ā方Y合上述“協議”的規定也做了相應體現，設立了證明商標和集體商標；并相繼出臺了《原產地域產品保護規定》和《地理標志產品規定》。就藏醫藥而言，存在南派藏藥和北派藏藥之分，二者在配方、原材料加工等諸多方面均有不同，雖然關于藏醫藥標準化問題的研討會常有舉行，但藏醫藥評定標準很難統一，這使得藏醫藥在打造特色產品時被認可的可能性不大，難以通過此種方式獲得消費者和患者的普遍認同。

三、藏醫藥知識產權保護的對策建議

藏醫藥作為我國重要的傳統醫藥資源，不僅體現了重要的文化財富，更涵蓋了豐富的遺傳資源，內容包括但不限于醫藥理論知識、生物資源、加工炮制技術、栽培養殖知識、方劑和診療技術等等。因而在建立對其的知識產權保護體系時應當多方考慮。

第一，進一步加強數據庫建設。現實情況證明，包括藏醫藥在內的傳統醫藥在知識產權保護體系中存在諸多無能為力的情形，一方面是因為自身存在極大的特殊性，制度存在較多不契合的問題；另一方面則是因為在授權審查過程中，因對傳統知識的掌握存在較大缺失，從而導致了獲權不能，因此，關于傳統知識的數據庫的建立尤為必要。我國已建成并開通了首個藏醫藥數據庫，但該數據庫是針對藏藥的藥理、藥效、結構和成分等進行了較為深層次的體現，且該數據庫建立時間已有幾年，更新較慢；相較于同為傳統醫藥的中醫藥而言，中醫藥不僅建立了數百個中醫藥數據庫，且無論是在立法層面還是在實務操作方面，近兩年都取得了重大進展。因此，藏醫藥在關于傳統知識的收集方面需要做的工作還很多。結合印度和厄瓜多爾等過的經驗，關于藏醫藥數據庫的建立，可以通過建立開放性的數據庫和秘密型的數據庫來實現對傳統知識的收集。開放型的數據庫有利于保存公知醫藥知識，并促進傳播和應用，同時鼓勵對其進行創新，進一步發展傳統醫藥；秘密型的數據庫則可以保護其免受失傳，并防范收到生物海盜者的侵襲，同時可以促進惠益分享制度的有益實現。

第二，統一標準，進一步加強相關產權制度建設。首先，借鑒中醫藥的成長歷程，加強藏醫藥的標準化建設。2016年，我國已主導完成了《中藥編碼系統》(第一部分——第四部分)的中醫藥ISO國際標準，獲取了國際編碼通行的“身份證”，這為中醫藥獲取了國際編碼通行的“身份證”，推動了中藥材的進出口貿易，不僅維護了中藥材的市場秩序，而且發展了其信息化服務，使得中醫藥獲得了越來越多的國際認可。同為傳統醫藥的藏醫藥應當借鑒其發展過程，盡快制定相關的諸如藥材標準、炮制規范等相關技術標準，從而推動其從區內走向國內，并繼而走向國際。

其次，增強意識，推動品牌建設。藏醫藥產業發展有賴于品牌建設，應轉變產品推廣模式，強化藏醫藥品牌的文化價值。⑨西藏全民信教，這在日常也表現為部分藏藥產品為寺廟僧人所制，部分僧人即為藏醫，在老百姓心目中，寺廟藏醫更具有信服力。基于此，應當重視藏傳佛教的影響力，引導寺廟等對藏醫藥傳承的積極作用。另，無論企業層面還是政府層面，都應當重視傳統醫藥品牌的建設和文化推廣。一方面應當結合現代科技，加強對傳統技藝的提高，另一方面，應當通過現代化的手段整體加強對品牌的推廣，以樹立藏醫藥品牌形象，以提高國內、國際對藏醫藥的認可度。

最后，不斷提高技藝科技含量，增強核心競爭力。藏醫藥作為傳統醫藥的重要組成部分，雖然歷史悠久，但就技術而言仍存在諸多不足，應及時借勢而為，借鑒傳統中藥知識產權保護模式和國外相關實踐經驗，開展基礎性研究，并著力提高核心技術，以適應新的現代化科技創新要求，實現產業化發展需要。

第三，建立藏醫藥資源利用的事先知情同意和惠益分享制度。我國是《生物多樣性公約》(下稱《公約》)的締約國，藏醫藥資源屬于遺傳資源，因而在公約的前提下建立相應的保護體系是可行的。事先知情同意制度不僅是《公約》義務的遵守，也是各國對于傳統資源進行知識產權保護的重要保障。事先知情同意從程序上是對藏醫藥資源所有者意思表示的尊重，從立法實質上則是對藏醫藥資源權屬的確認和保障。⑩藏醫藥資源與藏民族文化和習慣是同源的，是藏民族發展歷史的一部分；藏醫藥資源的存在和繼續發展也應當與所屬者的知情、同意同步。通過事先知情同意制度的建立，在所屬者同意的前提下進行資源的開發和利用，不僅體現了對權屬的尊重，更重要的是可以為資源獲取者提供相關的知識幫助和針對開發利用的有效建議，這不僅能夠提高資源利用者的經濟利益，而且能夠保證對資源的適度開發、以維護生態環境。

在進行上述制度設計的同時，還應當一并架構惠益分享制度?；菀娣窒碇贫润w現了對遺傳資源國和傳統知識所屬國利益的保障。藏醫藥資源傳承千年以上，充分體現了其燦爛價值；但同時也因其特殊的地緣特征，如不對其加強保護，則一方面造成資源傳承的重大流失，另一方面也會使得生態環境遭到嚴重破壞。因此，在對藏醫藥申請相關權利的同時，應當一并設置惠益分享制度，或者通過補償金形式，或者通過共同開發和技術扶持模式，以實現傳統知識的長久發展。

藏醫藥是我國傳統知識的瑰寶，它為藏民族的繁衍生息做出了巨大貢獻，它所具有的獨特療效在諸多疾病中也不斷為實踐所證實。在科學技術日新月異的今天，傳統知識的知識產權保護已被提上了日程，在此背景下，對其發展路徑進行探索亦成必然；對其展開研究所形成的成果也將惠益后世。

[ 注 釋 ]

①喬世明.傳統民族醫藥法律保護研究[M].北京：法律出版社，2015.10；崗·更登西熱.藏醫藥史概論[J].中國民族醫藥雜志，2006(3).

②王智森.基礎藏醫學史[M].北京：中國中醫藥出版社，2013.

③丹珠昂奔.少數民族對祖國文化的貢獻[M].北京：中央民族大學出版社，2012.

④胡惠林，王媛.非物質文化遺產保護：從“生產性保護”轉向“生活性保護”[J].藝術百家，2013(4).

⑤[美]Bryan Bachner著，張美成譯.知識產權與中醫藥——傳統知識現代化[M].北京：法律出版社，2010.7.

⑥張超中.對WHO傳統醫學戰略的反思和建議[J].中國基礎科學·研究論壇，2008.3.

⑦力毛措.西藏藏醫藥事業發展現狀[J].中國藏學，2012(4).

⑧喬世明主編.<傳統民族醫藥法律保護研究>記載，20世紀70代我國醫藥科技人員研發出了新的化學藥物青蒿素，雖然記載該項技術成果的研究論文已經發表，但因為始終未能申請專利，導致國外企業對此進行小范圍改進并申請了專利，造成了我國每年近5億美元的出口損失.

⑨才讓旺秀.促進我國藏醫藥產業發展的法律建議[J].西藏大學學報(社會科學版)，2014.3.

⑩喬世明.傳統民族醫藥法律保護研究[M].北京：法律出版社，2015.10.

[1]袁紅梅編著.中藥知識產權制度的反思與架構[M].北京：北京師范大學出版社，2011.1.

[2]喬世明主編.傳統民族醫藥法律保護研究[M].北京：法律出版社，2015.10.

[3]張冬.中藥國際化的專利法研究[M].北京：知識產權出版社，2012.6.

[4]康保成主編.中國非物質文化遺產保護發展報告(2013)[M].北京：社會科學文獻出版社，2013.11.

[5]康保成主編.中國非物質文化遺產保護發展報告(2012)[M].北京：社會科學文獻出版社，2012.11.

[6]宋俊華主編.中國非物質文化遺產保護發展報告(2017)[M].北京：社會科學文獻出版社，2017.11.

[7][美]Bryan Bachner著，張美成譯.知識產權與中醫藥——傳統知識現代化[M].北京：法律出版社，2010.7.

[8]賀新元等著.和平解放以來民族政策西藏實踐績效研究[M].北京：社會科學文獻出版社，2015.4.

[9]肖詩鷹主編.中藥知識產權保護[M].北京：中國醫藥科技出版社，2009.3.

[10]薛達元主編.民族地區醫藥傳統知識傳承與惠益分享[M].北京：中國環境科學出版社，2009.5.