商談規則視野下的立法論證研究*

陸 洲 楊 梅

河北大學政法學院，河北 保定 071000

一、立法論證的概念及其客體

從邏輯學的角度進行定義，“論證就是用一個或一些真實命題確定另一個命題真實性的思維過程。”①通俗來說，論證就是特定主體為了使自己的觀點獲得他人的支持，而提出充足的理由對自己觀點的真實性進行證明，論證是一個包括論題、論據、論證方法三個基本要素的證明過程。而立法論證，顧名思義指的是將論證運用到立法之中，具體來講，是指相關主體在依據法定程序進行立法活動過程中，對所涉及的問題，通過各種形式進行證明的過程。一個國家所制定的法律的質量好壞關系到國家、社會和個人等各主體的利益，同時也決定著法律能否貫徹執行的問題，所以論證不僅應存在于立法活動的全過程，而且應盡可能的讓更多的人參與到立法論證之中，具體到我國，參與立法論證的主體主要包括立法提案權人或機關、起草機關、相關的專家學者、涉及其利益的有關群體。

立法論證的客體指的是立法論證所要解決的問題。根據立法的實踐活動，立法論證的客體主要著眼于以下三方面的內容：

(一)是否有必要立法。法雖然是調整社會關系必不可少的手段，但其只是社會規范中的一種，法律并不適合調整社會生活的方方面面，比如涉及到個人感情、宗教信仰等領域，所以要對一事項進行立法，就必須要考慮法律與其他手段相比是否是最好的選擇。而且法律重點的是要解決現實的事，雖然可以具有一定的超前性，但是也應控制在合理范圍之內，一旦過于超前就會對當先存在的問題沒有調整意義。所以只有法律是最合理的手段解決現實問題時才具有立法的必要性。

(二)是否有法律依據。首先立法在本國有憲法和法律依據，不得出現違憲立法，無論是立法形式還是立法內容。其次看是否存在國外優秀立法經驗可以借鑒，現今全球化不斷推進，各國之間的交流不斷密切，法律移植成為各國法律進步完善的必要手段，這不僅有利于一國法律同國際接軌，同時也有利于科學立法。

(三)是否能收獲效益。立法效益首先體現在社會生活方面，一項立法只有尊重風俗，符合民意才能被有效的遵守，最大限度的維護社會秩序。同時也只有被民眾自覺遵守的法律才能減少為了維護法律的執行而投入巨大的人力物力，有效避免經濟浪費，為執法和司法工作減壓。

二、我國立法論證現狀及存在的問題

通過各國法律的歷史發展可得立法論證在立法過程中所處地位地位不容小覷。在西方，立法論證起步較早，并且在長期的法治建設過程中得到了充足的發展，在各個方面擁有一套完整的規則。相較于西方，我國立法對于立法論證的關注較晚，導致其發展也并不是十分完善。而這些問題恰恰成為阻礙我國立法論證發展的存在。

(一)參與主體不夠全面

通過立法所制定出的法律調整的是社會各個利益主體之間的關系，所以立法活動應當讓社會各利益主體參與其中，而立法論證同樣也應當讓利益受影響的社會主體盡可能全面的參與其中。這樣不僅僅符合我國憲法、法律的規定，更有利于科學民主立法。但是與理想所不同的是，在立法論證的實際過程之中，參與的主體范圍并不樂觀，有相當大的一部分群體并沒有參與其中。根據我國實際情況，社會主體參與立法論證的途徑主要是網絡公開征求意見和立法聽證會等，就網絡公開征求意見來說，2006年中國人大網公開征求社會關于最新頒布的勞動合同法草案的意見，但是對于這部關系到自身切身利益的法律，卻很少有農民工對此提出建議，300個征求到的意見中僅有四件來自于他們。

(二)參與主體能力不均衡

參與主體的交往能力直接決定著立法論證的最終質量，只有每個參與人具有良好的交往能力，才能有利于保障論證結果的科學公正，使得法律切實可行。在我國由于各種原因導致立法論證參與主體的交往能力存在巨大差異，社會弱勢群體，如上文提及的農民工，因為其自身受教育程度等原因，導致他們很難形成系統的表達，更加難以確定有效的主張，最終導致其難以真正參與到論證之中。而與弱勢群體情況相反的是占據教育、資金優勢的群體，其不僅可以邏輯清晰的表達自己的立場，甚至可以通過各種途徑增強自己話語的影響力，使得其在論證中占據有利地位，大大提高其主張得到支持的可能。

(三)論證對象有限

立法論證的最終目的在于制定出科學民主的法律，這也就決定著立法論證的參與主體要全面，而且主體所參與的論證主題也要具有開放性。但在我國立法論證實踐過程當中存在一些話題成為“免檢產品”。舉例來說，“公共利益”一詞可見于我國大部分法律之中，公共利益優先確實十分符合社會大眾“舍小家，保大家”的道德習慣，將公共利益優先規定在法律之中看似沒有不妥之處，但是此規定太過于模糊，“公共利益”這一概念的含義到底是什么并沒有明確界限，這法律規定的模糊性會直接導致“公共利益”的概念被偷換，可能會使旨意良好的規定成為某些以權謀私之人的工具。

(四)論證過程缺乏思辨性

立法論證是參與主體交流辯論最終達致共識的過程，其不僅僅是簡單的對話，不能只簡單的停留在各方相互知曉對方意見主張的層面，而是應當進行深入的探討，通過舉證支持自己的觀點，并說服他人接受，或者各方通過交流辯論修改自己觀點，最后形成各方都能接受的意見。但在我國實踐中往往會忽略立法論證的思辨性。人民代表大會是我國人民行使權力的地方，經各地人民選舉產生的人民代表，代表人民發聲。但是在我國，人民代表往往有多重身份，比如可能是某領域的帶頭人或精英，這就容易導致具有有利身份的代表擁有話語權，其他人則對其意見附和，導致論證流于形式。

三、商談規則的淵源及內容

哈貝馬斯的商談理論和阿列克西的相關理論是商談規則建立的基礎。哈貝馬斯的商談理論產生于晚期資本主義社會，并以“交往行為理論”為理論淵源。交往指的是人與人之間以語言為媒介而進行的溝通，但是交往并不是時時具有有效性的，當交往的有效性出現偏差，聽者一方并不能接受說者一方的主張或理由時，交往主體便會針對交往的有效性進行進一步的商談。也即商談是進一步的溝通，是對沒有達成共識的部分進行的一種反思性溝通，其最終目的是達至共識，或者將不完全的共識進行修補。商談是溝通行動的反思的繼續，是達至共識完成溝通的方式，是溝通行動的本質所在。②哈貝馬斯認為想要將商談有序的進行，就必須存在“理想的話語情境”或者可稱之為“商談規則”。“理想的話語情境”作為展開有效商談的前提，是一種來源于現實，但卻又超越現實的狀態，其并不是虛構而是一種存在于商談中的假定。為了實現商談的最終目的，在“理想的話語情境”中，每一個交往的主體都只是為了達致共識，且只負有為自己主張提供論據的責任。

阿列克西的理論也曾多次涉及商談，他認為商談規則的成立需要一些必要的前提條件。哈貝馬斯的商談理論與阿列克西的理論一脈相承，哈貝馬斯也認為商談應是一種具有嚴格約束條件的實踐。結合兩位學者的理論觀點，可以分析出商談規則的具體內容應包括如下幾點：

(一)基本的邏輯規則。此規則具體是指每一個參與商談的主體都應思維邏輯連貫清晰，不允許提出自己持懷疑態度的主張，且提出的主張能夠適用于相同類型的問題。同時要求所有的商談參與主體要使用具有共通性的語言，不能夠用不同的語言提出與他人相同的主張。

(二)普遍證立規則。每個參與商談的主體都負有為自己提出的主張進行舉證的責任，說服條他人相信自己主張的真實性和正確性。即使其拒絕為自己的主張做真實性證明，其也必須說明拒絕作證的理由，如果理由正當可以免除舉證責任。

(三)商談資格和商談方式的規則。在商談過程之中應該讓每一個具有發言能力的人參與其中，允許其自由表達自己的觀點和愿望，并且可以對他人的主張進行合理的質疑和討論。同時在商談過程中每個參與者的言論都應出自自身真實的想法，而不是受到其他因素的脅迫或影響做出違背自身意愿的主張。

四、以商談規則為指導對立法論證的完善

商談規則對立法論證的運作具有重要的指導意義，而立法論證存在于立法過程的各個階段，對于實現立法的民主化和科學化具有關鍵性作用。

(一)基本邏輯規則的指導作用

基本邏輯規則要求每一個立法論證參與主體在語句通順的基礎上表達自己的主張，從而讓聽者能夠準確的捕獲其所要表達的信息。在參與主體表達清楚的基礎之上，基本邏輯規則還要求其邏輯思維連貫一致，不能隨著論證階段的改變而改變自己的主張，除非其可以說明理由。只有按此要求提高參與主體的商談能力，才能夠保證論證目的的實現，使各方達致共識，制定科學合理的法律。語言是商談的橋梁，只有每個論證參與主體使用共通的語言，才能保證論證的有效進行。這就要求每個論證參與主體在熟悉日常通用語言的基礎之上掌握一定的法言法語，因為立法屬于一項專業性很強的工作，有時日常通用語言不足以表達清楚說者的真實意圖，這時就需要借助一定的法律術語，而不懂得法律術語將難以將商談進行下去。所以針對此情況，我國應當加強普法教育，增強我國公民的法律素質，以便其能更好地參與到立法論證中來。當然不能否認日常通用語言的重要性，應清楚的認識到在論證過程之中起主要作用的還是日常通用語言。

立法論證過程中參與主體進行商談的目的就是要說服他人接受自己的主張，要達致此目的不僅要求說者具有良好的語言表達能力和一定的法律知識，同時還要求其從內心真實的擁護自己的主張，只有對自己堅定無疑的支持自己的主張，論證參與主體才能有動力去尋找證明自己主張的正確性的材料，而只有具有有力的論據支持說者的主張，才有說服聽者的可能性，從而最終達致共識。在立法論證過程之中禁止參與主體提出自己都不確信的主張，有其合理的理由，任意提出意見不僅不會有利于立法論證的目的實現，同時也會讓大量垃圾信息流入論證過程之中，對其的剔除將會損耗大量的人力物力資源，但值得注意的是，禁止隨意提出不確信的主張，并不意味著排斥主體提出具有合理預測的觀點。

(二)普遍證立規則的指導作用

普遍證立規則要求每個立法論證參與主體提出的主張都必須有充足的論據給予支持。那么論證參與主體都應從哪些方面證明自己主張的有效性呢？首先，參與主體要證明自己主張來源于現實，沒有任何的夸張虛擬成分，且此問題的解決迫在眉睫，已經引起社會的廣泛關注；其次，證明主張符合社會道德規范且存在相關的憲法、法律依據；最后，要證明自己所提出的主張是處于自己內心真實意思表達。根據普遍證立規則的要求，立法論證過程中應當對每一個立法所涉及到的問題進行論證，論證內容主要針對上述提及的三個方面，不能因為某問題貌似占據所謂的道德高地而被一語帶過成為論證的“免檢產品”，此項要求不僅是對每個論證參與主體的責任的限定，同時也是為了更好的促進論證的進行，達致最終目的。

但是與此相悖的是，在我國立法論證實踐當中存在有很多的“免檢產品”，究其原因主要在于論證參與主體缺乏理性批判能力。所謂理性批判能力包括兩方面的內容，即理性的思維能力和合理的批判能力。理性思維能力指的是論證參與主體面對來自于社會的繁多的感性實踐材料，能夠全面的多角度的看待問題，并對這些材料進行理性的歸納分析，從而抽象出適用于此類型問題的一般理論，并最終形成自己觀點的能力。合理的批判能力指的是論證參與主體對說者一方所提出的主張進行理性的反思并給予批判的能力。參與主體的理性批判能力的提高，有利于聽者在說者為自己觀點進行舉證說明的過程之中，敏銳的分析出其中不符合客觀事實、道德習慣、法律法規和真實意愿的部分，并將這些虛假信息剝離，尋找出符合公平正義的理性共識，杜絕任何可能將不正當的私立帶入法律的途徑，同時也有利于論證參與主體勇于對占據道德制高地的“免檢產品”提出質疑，從而能夠制定出真正符合人民大眾心理和公平正義的法律。

(三)商談資格和商談方式的指導作用

根據商談資格和商談方式規則的要求立法論證參與主體范圍要盡可能全面覆蓋，只要是能夠自由清楚的表達自己真實意思的人都應被允許加入法律論證之中。同時也只有所有屬于該法調整范圍的主體加入到立法論證中，并通過商談達成共識，最終形成的法律才能具有威信使人信服。當然只是保證主體數量是遠遠不夠的，還需要保障參與主體自由發表意見的權利，參與主體不僅可以在論證過程之中表達自己真實的愿望、訴求，也可以對他人的觀點主站進行評論和質疑。但無論是表達自己主張還是評論他人主張，都必須建立在有充分論據支持的基礎之上。立法論證參與主體范圍全面對于立法的公正合理具有重要意義，舉例來說，禁止亂擺設攤點這一規定確實有利于市容整潔，但是卻沒有考慮到以擺攤為生的弱勢群體的利益，導致此規定不盡合理，在施行過程之中遭遇了巨大阻力，亂擺設攤點的行為屢禁不止，許多攤販甚至和執法人員打起游擊戰。關于禁止亂擺設攤點的規定其所調整的主體當然的包括這些攤販在內，在立法論證過程之中應當允許他們的加入，聽取他們的意見表達，多方主體進行商談，在達致共識的基礎上進行科學合理的立法。

我國實際情況是公民對于立法論證的參與率很低，其原因來自多個方面，但最主要的原因之一是我國公民缺乏公民意識。所謂公民意識指的是公民對自身地位的認識和權利的追求。公民意識的培養對于我國法治建設具有至關重要的作用，但是由于我國歷史傳統的影響，導致我國公民意識覺醒程度并不高，對于立法論證的參與也并不是十分積極，即使參與到立法論證的過程之中，很多參與主體缺乏辯論交鋒的勇氣，更缺乏為自己權利發聲的勇氣。這主要體現在人民代表大會制度之中，我國人民代表經選舉產生，并代表人民行使國家權力，包括投票產生法律，但是很多人大代表具有多重身份，比如有的代表是某領域帶頭人物或泰斗，關于此領域的結論，其話語自然具有很高的權威，代表與代表之間產生權威或其他方面力量的差異，很多參與主體就會迫于這些權威，迫于輿論壓力不敢挑戰權威，最終做出不忠實于自己內心真實想法的主張。針對此種情形，我國應加強公民意識的培養力度，使公民勇于質疑精英權威，同時這也是商談資格和商談方式規則要求。只有充分保證論證參與主體不受干擾的權利，才能使其在論證的各個過程充分行使發言權利。為了培養公民意識，我國應注重發揮基層民眾自治的力量，民族自治是人民群眾自己管理自己，其有效的運作能夠激發公民形成獨立自主的時代精神，意識到自己主人身份，從而積極的參與到法治建設之中，并在此過程中不畏權威，維護自己權利。但是不得不說公民個人的力量是微弱的，其必須通過一定的途徑使自己的主張得到關注，這時就需要借助媒體和網絡的力量。參與主體利用媒體或網絡的傳播信息能力，將自己的主張傳達出去，并獲得他人的關注，并通過這些途徑各主體進行交流商談，最終達成共識。

[ 注 釋 ]

①吳家國.普通邏輯[M].上海：上海人民出版社，1993：346.

②陸洲.論哈貝馬斯程序主義法范式及其中國意義[M].北京：人民出版社，2014：126.

[1]湯恩婧.試述在地方立法中如何充分運用合理論證的立法技術[C].貴州省法理憲法學會2004年年會論文集，2004.10.

[2]王瓊雯.商談法律理論與我國的立法商談機制[J].理論探索，2009(3).