代孕子女的監護權歸屬

王鵬飛

遼寧成功金盟律師事務所，遼寧 沈陽 110000

一、判斷親子關系的標準

(一)以血緣作為判斷親子關系的標準

婚姻法確認的擬制血親有兩類：一是養父母與養子女以及養子女與養父母的其他近親屬；二是在事實上形成撫養關系的繼父母與繼子女、繼兄弟姐妹。一個家庭關系確立的幾種情形，依照法定條件和法定程序結婚，組成新的家庭；因生育導致的血緣關系結合成家庭；依照法定條件和法定程序收養而組成家庭；隨父(母)再婚組成新的家庭；非婚生子女不一定與生身父(母)同住一起，但父(母)與子女間的法定權利義務仍然存在，非婚生子女的合法權益受法律保護。即使一個人是由非血親的養父母撫養長大，但是受到中國傳統道德的影響，人們還是希望能找到自己的有血緣的家庭中，血緣來判斷親子關系的標準是最符合倫理道德的一種體現，血緣是家族的認定符合人之常情。在代孕過程中，代孕母只是將子宮出借于委托代孕方，而真正提供精子、卵子的還是歸結于委托代孕方，所以以血緣作為判斷親子的標準來看，真正的父母為委托代孕方。

(二)以協議作為判斷親子關系的標準

代孕協議是出于雙方的真實意思表達簽訂的，即在代孕協議中的代孕補償費用、代孕子女撫養權的歸屬、代孕子女的探視權等雙方合意的內容，法律上應當予以支持和保障，而代孕協議是最能明確體現代孕產關系產生的目的，委托代孕方是通過代孕協議通過科學技術在代孕母肚子中養育出代孕子女，實現自己無子的愿望，而代孕母進行代孕并不是出于想要撫養該代孕子女，而是想通過代孕實現一些金錢上的目的，或是出于他人進行委托，發生的無償性的愛心代孕行為。利用自己的生殖器官為委托代孕方進行生育而已。從目的的角度出發來看，能夠減少一些制度造成的矛盾沖突。因此，在代孕協議下的規定來看，委托代孕方當然具有與代孕子女間的親子身份關系，而代孕母只與委托代孕方之間存在法律關系而已。

二、代孕母拒絕還代孕子女的后果

委托代孕方與代孕母協議生下孩子產生的一個問題就是孩子的撫養權的歸屬，而代孕生出來的孩子的親子關系認定，主要來源于其母親，代孕母不僅用了自己的卵子，還用了自己的子宮，原則上講一個母親的生育權完全體現，代孕母當然就是代孕子女的母親，而代孕母事實上是和委托代孕方簽訂協議生下此孩子，此時的代孕母并非是行使了自己的生育權，而是履行協議，最終目的是得到協議中的報酬，對于這種情理道德問題在法院判此案時，將會考慮到孩子一方的利益。

代孕母生下代孕子后正常情況下醫院應該出具出生證明，而出生證明應是代孕母和委托代孕方父親一方為孩子的父母，可實際上代孕母生完孩子后就履行完協議上的義務，出生證明上孩子的生父母就是為委托代孕方的父母，他們將有撫養孩子的權利。這也畢竟是代孕母的真實意思表達，所以不能認定為雙方的代孕協議無效，既然是這樣，代孕母應履行協議，在生完代孕子女后拿到相應的報酬就要履行承諾，對代孕子女不舍得歸還就必然要承擔一定的法律責任。如果任由代孕母的想法判定，將會產生更多的糾紛，這些糾紛足以擾亂社會秩序。

某案例中代孕母親出于后悔角度未將孩子交付給代孕委托方，盡管代孕協議是無效的但如果按情理來看對于委托代孕方十分的不公平，代孕母拿著報酬還將孩子要回，那委托代孕方豈不是賠了錢還沒有孩子，但某案例法院卻根據孩子的利益出發，第一代孕母既然一開始是為了報酬而生此孩子，目的也不是在行使生育權，沒有一個作為母親的資格，第二某案中代孕母想要要回孩子，法院卻考慮到哪一方會對孩子撫養更有利，代孕母的生活條件遠遠不如委托代孕方，因此法院將孩子最終判決給委托代孕方。代孕者只享有探視的權利。

三、委托代孕方拒絕領養代孕子女的后果

委托代孕方與代孕母簽訂代孕協議，當代孕母生下孩子時，委托代孕方拒絕接受代孕母所生孩子，這是要承擔違約責任的。在這種情況下委托代孕方不能拒絕領養，而是要按照協議，履行協議上的約定。對于利用高額的補償費來拒絕撫養孩子時替代不了的。所謂的人性最根本的體現就是父母不論用什么樣的方式將孩子生下來都要進行養育。不論孩子的性別是怎樣，還是孩子的身體健康出現問題。如果不撫養也將觸犯棄嬰罪。畢竟在代孕過程中孩子的存在是無辜的。夫妻享有生育權同樣的孩子出生后父母同樣應承擔著養育孩子的義務。子女對其父母也有贍養扶助的義務。

對于委托受孕方拒絕領養代孕子女就應該承擔相應的法律責任，代孕母可以向法院請求對自己合法權益的保護，法院判決委托代孕方應對孩子進行撫養，如果委托代孕方依舊不履行，這時法律上的強制執行將會產生作用。所以終歸來看，委托代孕方應該遵循代孕協議來履行自己的責任，不履行將會受到法律的制裁。

[1]李娜.我國代孕之親子關系研究[D].中央民族大學，2012.

[2]鄭雪.論代孕的合法化與制度構建[D].吉林大學，2012.

[3]陳歡.關于代孕的法律問題探討[D].蘭州大學，2015.